畢業論文：論不作為犯罪

四川農業大學網絡教育畢業論文

摘要：自從我國改革開放以來，我國的經濟得到了快速的發展，社會矛盾也變得複雜，不作為犯罪的情況也越來越複雜，不作為犯罪的治理已成為了現如今我國刑事治理中一個非常困難且重要的領域。不作為犯罪中的犯罪的理論與不作為犯罪在司法實踐中的確立，範圍以及成因與其中的刑事責任有着直接的聯繫。所以在本論文中將不作為犯罪作為研究的重點，主要討論不作為犯罪的評價依據以及評判標準，討論的理論能夠幫助我國更容易的進行不作為犯罪的司法實踐。

關鍵詞：不作為犯罪；義務；評判標準

1．引言

一般刑法中通常規定犯罪行為包括不作為與作為。在我國日常的司法實踐中，由於人口基數偏大，作為犯罪的犯罪比率要遠遠高於不作為犯罪的犯罪比率，但這並不代表不作為犯罪造成的負面影響不如作為犯罪。不作為犯罪如果一旦成立，其危害的後果通常比作為犯罪還要嚴重。由於這種犯罪是隱藏的，因此通常不容易被察覺到，所導致的結果就是巨大的財產損失甚至可能造成人員傷亡。並且，不作為犯罪會嚴重損害政府正面形象和公信力，使廣大人們對於政府行政職能產生誤解，對和諧穩定的社會秩序造成嚴重的損害，所有這些都説明了不作為犯罪嚴重的社會危害[]。

2．相關概念界定

2．1不作為犯罪

不作為犯罪的作為義務來源，是研究不作為犯罪主要理論依據。根據我國的刑法理論，不作為是一種特殊的情況，具有三個特徵。

首先它是義務的來源。任何作為犯罪都可以找到相應的不作為義務，而相反的任何不作為的犯罪都可以履行相應的作為義務[]。

其次是法定性。社會生活中有很多義務，這些義務根據各自的調整標準而有所不同。道德義務來自道德要求，受道德規範約束調節；習慣義務來自習慣慣例，並受此不成文規則的約束；法律義務來自法律規定，受法律約束。因此在這種程度上不作為犯罪的義務的來源必須是法律。

最後是刑事強制性。引起不作為犯罪的原因是違反了作為義務，一旦違反了這種義務，司法部門必須立案偵查，由國家的法律強制保護實施，也就是刑事的強制性。

2．2主要國家立法比較

基於不作為犯罪的義務，不同國家的刑法也有不同的觀點。一般而言，我國的不作為義務基礎的問題已趨向於形成了行為義務的理論。

在美國和英國法系的立法傳統中，純粹的作為與不作為之間通常沒有區別。但是從法理學上看，我們可以看到，對某些罪行的懲罰仍然是有區別的在於純粹的作為與不作為之間。如果自然行為人因為自身的疏漏而沒有依照法律法規，亦或是按照其特殊地位及身份應盡的作為義務，那麼作為犯罪與不作為犯罪的自然行為人就有着相同的法律責任[]。例如，急診中心的醫生由於輪班期間的嬉戲而不能及時救治重病患者，從而導致患者死亡的情況。這種情況下儘管主審法官裁定，不作為犯罪的被告故意不履行其義務，最終可以判處犯有不作為故意殺人罪。原因是“被告人有過失”。關於不作為犯罪的規定，如果法律規定不作為，則明確將不作為視為犯罪；如果法律將行為視為義務，則它可能單獨成為義務的起因。

在大陸法系中，德國關於不作為犯罪的規定更加完善，而且這種完整性也是受到不同教義深刻影響的若干變化的結果。20世紀初，德國刑法已經規定自然行為人有避免後果的義務。1925年的刑事法案規定，當行為者因無所作為，也就是不作為而造成與行為相同的危害公共安全後果時，該行為者必須承擔與犯罪相同的懲罰。1927年的《刑法項目》規定，可以避免危害公共安全後果但不能避免危害公共安全後果的人應承擔相應的責任。“擔保人”理論認為，並不是所有不作為都可以與行為所造成的後果結合在一起。只有在法律上有義務防止結果發生的人，才有可能避免結果的保證人的義務。

日本的學説和法理學一直認為不作為犯罪與作為義務有着相同程度的理論的價值。昭和時代刑法修正案的初稿規定，不作為行為人應承擔與行為人相同的刑事責任。第二次世界大戰後，日本以前對其刑法修正案的修正案草案載有關於作為和不作為犯罪的規定[]。

在我國的歷史刑法中，於不作為犯罪的一般界定不算完整，甚至沒有任何標記為“不作為”的地方。隨着對不作為犯罪特別是刑法領域中不作為犯罪的深入研究，受外國刑法理論的影響，學者們開始關注這些問題。1997年的《刑法典》確立了刑罰法，有些國家領導主張這樣做，因此有人主張訴諸外國立法，並在中國刑法中增加了關於不純正不作為犯罪的一般規定，這是進一步完善中國刑法的需要，也是實施犯罪的法律處罰原則和保護新時期人民基本權利的需要。

中國目前在台灣關於不作為的義務的規定與德國的有關規定不作為常接近，因此，台灣在《刑法》對台灣不作為的罪行所適用的一般規定受制於對台灣的不作為的罪行。

3．不作為犯罪依據

3.1成立範圍

首先作為一項義務，不作為犯罪的確立範圍是不作為犯罪確立的關鍵。首先很明顯的是，職責的基礎是確定義務是否存在的基礎。不作為犯罪責任的依據決定了打擊犯罪的程度。不作為犯罪責任的基礎越豐富，建立不作為訴訟犯罪的範圍就越大。由於不作為犯罪作為一種義務的範圍之廣，無論是從立法角度還是從理論研究的水平來看，都應謹慎確定不作為犯罪作為義務來源的類型。如果有微小的偏差，就有冒險違反刑事處罰的法律原則，就會將保護人權的刑法變為侵犯人權的工具[]。比如，在路上遇見一個老人不慎摔倒，路過的路人都可以把老人及時送去醫院得到及時的救治。在這種情況下説明，所有路人的不救助都是這個老人死亡的原因。但是，如果就這樣説所有沒有進行救助的路人都有故意殺人罪，則明顯不當的擴大了處罰範圍。所以只有那些在法律上應當保證不發生死亡結果的人的不救助行為，才值得作為犯罪處罰。這種處於保證地位的人，理論上稱為保證人。而哪些人屬於保證人，關鍵在於哪些人負有實施特定積極行為以防止結果發生的法律性質的義務。這種義務一方面要求是法律性質的義務，而不包括純道義上的義務;另一方面要求義務的內容是實施特定的積極行為，以保證危害結果不發生，並非不實施一定積極行為的消極義務(故理論上稱為作為義務)。據此，與摔倒老人沒有贍養義務關係的過路人不救助該老人的，不成立不作為犯罪，因為他只有道義上的義務而沒有法律性質的義務。反之，與摔倒老人有贍養義務關係的兒女不救助的，則是不作為犯罪，因為他具有法律性質的義務，而且這種義務的內容是救助摔倒老人的積極行為。由於不作為以行為人負有實施特定積極行為的法律義務為前提，故需要説明作為義務的來源。

隨着每種形式的義務的增加，不作為犯罪的範圍可能增加一倍。當前，我國刑法的理論領域和司法實踐部門在不作為刑事義務形式上趨於擴大。已經嘗試討論以不作為刑事義務的形式包括公共秩序，良好風俗和道德義務[]。

3. 2因果關係

在不作為犯罪的認定中，因果關係的判斷至關重要。就不作為罪而言，不作為罪只有在自然行為人的不作為與危害公共安全的結果之間存在因果關係時才能成立。不作為犯罪的因果關係要求不作為在構成不作為犯罪之前具有客觀行為的義務[]。該行為的義務客觀上獨立於人類意識而存在，不是任何人主觀地製造的。這就要求以某種方式將其顯示成作為義務，並專門用作義務的基礎。犯罪的因果關係如果不相對應,就會導致公共安全產生一定的危害結果的不作為和公共安全的危害結果之間的因果關係不對應。雖然有相對性的要求，但在研究不作為犯罪的因果關係時，首先不能將犯罪事實歸因於威脅公共安全的結果，即損害公共安全的結果。作為義務，那是不做的因果事實的根據。根據因果關係和作為義務的履行程度，可以直接知道不作為和作為對公共安全造成危害的結果之間的因果關係，解決作為行為者是否對發生的風險負責的問題[]。

3.3形式類別

3.3.1法律規定

在我們國家，關於不作為犯罪行政罪犯幾乎所有的訴訟義務均以法律明確規定的方式出現。此外，有些不作為的自然犯罪也源於法律的明確規定，如放棄治療和遺棄等。

我們必須在此定義合法法律都是與刑法有關的法律，或法律中的法律義務或法律上的所有規範都是與之相關的。在某種程度上，我們對這些問題的闡述回答卻是是模糊的。一些學者認為，應嚴格解釋法律規定的義務，構成“法律規定的實際義務”，不是構成不作為犯罪的先決條件，但由“法律精神”衍生的義務除外，只能是法律法規中明確規定的現有義務。但是，這種觀點不能完全表達這樣一個事實，即現實社會中的各種“法規”都不被認為是犯罪義務的來源，這並沒有導致嚴格的法律論證和採取有力措施。而有些學者認為“法律規定”具有法律規定的雙重性質，既指其他法律的規定，又指刑法的規定。這種觀點有一定道理，但義務的基礎必須是廣義的法律，而不是狹義的法律。具體來説，它包括刑法有關的法律規範，尤其是法律責任中規定的違法行為可以升級轉化為為犯罪，因此就會受到刑法調整的法律規範。

3.3.2職務要求

將作為義務表達為職責或業務要求並不是那麼的詳細。為了清楚起見，就必須進一步確定其含義和範圍。一般而言，法律法規必須明確規定職責和公司，但現實情況是法律並不能窮盡所有社會生活。當法律沒有明確規定社會生活的某個方面時，社會規範通常會明確一些工作義務或規則。它這裏的規則不僅限於法律，法規，規則，條例，實施規則，實施方法等，還可以包括行業和單位制定的規則和責任約定。但是，我們必須注意社會規範的普遍性，不必選擇一種規則來成為刑法中的一項義務，能讓公眾所普遍接受。此外，義務的期限僅限於履行職責期限，刑法規範最初是開放性規範。規範性內容的明確性在某種程度上取決於其他法律的補充和完善，有時還取決於社會的一般概念，這是不可避免的。雖然某些職能或業務所需的職能以條例的形式加以規定，並得到主管國家機構的核定和承認，但其效力仍然是法律和條例的直接規定。然而，它顯然不同於法律直接規定的義務。就效力而言，法律效力高於一般的社會標準。法律義務通常是基於一種特定的身份，這種身份必須在任何時候履行，只要工作人員具有這種身份，不論他從事何種工作或職務。

4．不作為犯罪判斷標準

4.1行為人的身份

主體是犯罪構成要素中必不可少的要素之一。主體是行為人，有些犯罪要求行為人在構成要素中具有一定的身份的犯罪，從理論上講，也被稱為身份犯罪。在鑑定身份犯罪時，有些只有在自然行為人具有特定身份時才構成犯罪，例如腐敗和賄賂，所以説身份是加重或減少法律判決的重要情節。第一種稱為不真正身份犯罪，第二種稱為真正身份犯罪。

在確定不作為是一種犯罪的義務程度時，特殊國家不僅限於性別，某些資格，血統和其他身份，還應包括與自然行為人不作為有關的整個特殊狀態或整個國家。具有特殊身份的發行人有更大的行動義務，對不作為的義務更加嚴重。例如父母不履行照料孩子的義務並使孩子捱餓和飢渴，那麼父母的行為就會比不救援的鄰居的行為更加糟糕。由於父母在法律上和道義上都可以撫養子女，父母對子女負有更大的保護義務，父母不作為的法律和社會要求比例要比其他人要高的多。

4.2法益面臨的緊迫性

義務的強弱都受到法律利益的風險緊迫性影響。短期內受到侵犯的合法權益不會造成嚴重後果，或者後果很小時，從理論上講，不作為的責任相對較低，因為此時法律利益的緊迫性尚不明確，相應的不作為的行動義務也較弱。相反，如果受影響法律的利益對生命安全，財產或社會產生重大不利影響，則法律利益如果不得到滿足將面臨嚴重危險。這時，不作為行為應承擔更高的訴訟責任，當然，不作為的責任也更大[]。例如，森林管護員按要求要及時上報森林防火情況，森林大火應急預案等。旱季同雨季相比，森林更加乾燥，更容易引起森林大火。如果沒有及時報告一些防火情況，那麼旱季可能更容易造成火災，而且引起重大財產損失和人生安全。那麼也就是更有可能侵犯合法利益，行為者的行為責任更高，不採取行動的後果更加嚴重，承擔的責任更大。

4.3履行的可能性

根據我國現如今履行義務的可能性來判斷義務的範圍。即基於行為者履行義務的可能性來分析義務的範圍。作為一項義務越容易履行，義務的程度就越高；否則，作為一項義務越不容易履行，義務的程度就越低。雖然從本質上講，上述兩個判斷義務程度的標準相對籠統，但並不十分明確，但它們為識別不作為犯罪提供了新的思路。

5.結語

不作為犯罪理論研究是刑法理論研究的重要組成部分。長期以來，幾代刑事法學家在這一理論領域中進行了艱苦的工作，並貢獻了許多具有實際意義的研究成果並豐富了這一理論。指導性實踐法學理論的生命力在於它能夠根據時代的需要不斷更新和發展。

在現階段，中國關於作為和不作為的犯罪的確定，判決和量刑的專門立法還不完善。因此，作為與不作為犯罪的司法實踐部門的管理也要根據不作為犯罪的相關理論來確定其義務基礎。犯罪責任程度理論並未為司法實踐部門處理遺漏案件提供新的思路。罪行法定不要看基於身份標準，要看侵犯合法利益的緊迫性，對合法利益的依賴以及履行義務的可能性。

參考文獻

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