民法論文（精品多篇）

民法論文 篇一

作為修律大臣的沈家本“是深瞭解中國法律而且明白歐美法律的一個近代大法家”‘”他對西方的民法知識已經有了較深的認識，並以較為中國化的方式在人格權等問題上提出了一系列的進步主張(2}。在主持修律的過程中沈家本以“會通中西”的思想為指導提出了具體的修訂民法的建議。對於民法的性質沈家本在光緒三十三年(1907年)的“開館日期並擬辦事章程折”中説歲民商各法意在區別凡人之權利義務，而盡納於軌物之中本末洪纖條理至密非如昔之言立法者僅設禁以防民其事尚簡也。”‘3}他認為，民商法是用來規定普通民眾之間的權利義務關係的而這類法律關係錯綜複雜涉及面廣且其理論博大精深與以往僅用來防範人民犯罪的刑法是不同的啟比開日法要複雜得多。有鑑於此沈家本對民法的制定非常慎重尤其是對民事習慣的調查非常重視。他在上述同一奏摺中主張“廣羅英彥朋定職司，以專責成而免曠誤。……擬設二科分任民律、商律、刑事訴訟律、民事訴訟律之調查起草，’(4},並在其後的奏摺中指出歲中國現定民商各律應以調查為修律之根抵此事極有關係。”(5}然而中國地大物博洛地風俗習慣差異較大，民事習慣的調查也非易事對此沈家本也有清醒的認識她在光緒三十四年(1908年)五月上奏的“法律館諮議調查章程折”中稱：臣等自開館以來督同提調各員聽夕考求悉心體察。凡關於東西各國法制先以翻譯最新書籍為取證之資事雖繁重，尚有端緒可尋。惟各省地大物博習尚不同使非人情風俗纖悉周知恐創定民商各法見諸實行必有窒礙。與其成書之後多所推求局若削簡之初加意慎重。臣等公同商酌謹擬諮議調查章程分繕清單恭呈御覽。……其調查員即由臣等隨時遴派期收廣集眾思之益。‘。宣統元年(1909年)五月沈家本又與俞廉三以及各軍機大臣商議民商各法的修訂宗旨扔強調了習慣的重要性。同時也指出各地習慣多不相同，又由於國家交通不發達六口流動和社會交往相對較少在短時間內各地習慣難於統一在修訂法律之時先將部分局部習慣予以吸收等到國家發達、新的法律體系形成之後再注意對一般習慣的吸收。《東方雜誌》第六卷第七期對此記載如下：人類通行之習慣各因其地局反而行之則必為人所擯棄而不相容。故各地方之習慣亦有強制力含其中者，是以國家法律承認之或採之為成文法。然所謂習慣者肩一般習慣與局地習慣之不同。一般習慣可行於國內之一般局地習慣只行於國內之一部。國家當交通機關未發達時代往往局地習慣多於一般習慣。我國現時修訂法律J以宜承認局地的採為成文法庶得因應而便實行。侯各省一律交通法律逐漸改良然後注意一般習慣於修訂法律甚為便利。團宣統二年(1910年)在總結商事習慣調查的基礎上，民事習慣的調查正式開始。此年正月沈家本上奏：竊維民商各律意在區別凡人之權利義務而盡納於軌物之中，條理至繁關係至要。中國幅員廣遠各省地大物博，習尚不同使非人情風俗洞澈無遺恐創定法規必多窒礙。……而民事習慣視商事尤為繁雜應法事拒阿敢稍涉粗疏。臣等公同商酌擬選派館員分往各省將關係民律事宜詳查具報。並分諮各省督撫傷司暨新設計之調查局造具表冊隨時報館庶資考證。‘紛隨後修訂法律館制定了《調查民事習慣章程十條》重申了民事習慣調查的重要和複雜提出了具體的調查方法。‘9}可見沈家本不僅認識到民事習慣調查對民法制定的重要，制定了具體的民事習慣調查的方法和步驟，而且對於中國民事習慣調查的困難以及立法對習慣採納的困難已經了有較理性的認識。在具體的民事立法技術上尤其是民法典應採取“民商分立”還是“民商合一”的立法模式沈家本也有自己的主張。在此問題上，翰林院內閣學士朱福銑奏請採納日本民法學家梅謙次郎的學説將民法和商法合一編纂並延聘其來華主持修纂。沈家本在光緒三十四年十月對此作出了迴應：臣等伏查歐洲法學統系碑勺分德、英、法為三派，日本初尚法派近則模仿德派心慕力追原奏所陳確有見地，臣等自當擇善而從酌量編訂。總之無論採用何國學説均應節短取長J滇防流失。原奏又稱日本修正民法時梅謙次郎曾提議合編，以改約期近急欲頒行而不果户國編纂法典之期後於各國而採主義學説不妨集各國之大成，為民商法之合編等語。查自法國於民法外特編商法法典洛國從而效之均別商法與民法洛自為編。誠以民法系關於私法之原則，一切人民均可適用，商法系關於商事之特例了準商人始能適用。民法所不列者如公司、保險、匯票、運送、海商等類則特於商法之中規定之，即民法所有而對商人有須特別施行者加商事保證、契約利息等類亦於商法中另行規定凡所以保護商人之信用而補助商業之發達，旨非民法之所能從同。合編之説似未可行。10也就是説沈家本認為民商分立的立法模式從法國創立開始，得到歐洲各國的仿效其原因在於民法是私法一般法適用於所有的普通民眾而商法是私法特別法只適用於商人，商法中的一系列特殊規定不是民法所能代替的因此反對民商合一的模式而採民商分立的模式。

二、張仁葫的民法觀

光緒三十三年五月大理院正卿張仁葫向清廷上奏了一封關於修訂法律辦法的長折，比較全面地反映了他的民法觀念。其奏摺雲：一明訂法律宗旨也。國之所與立者惟民廠國之民必各有其特性應法者未有拂人之性者也。西國法學家亦多主性法之説放一國之法律必合乎一國之民情風俗加日本……民法五編除物權、債權、財產三編採用西國私法之規定外其親族、相繼二編，旨從本國舊俗。……特聞立法者必以保全國粹為重而後參以各國之法樸其不足。此則以中國法系為主而輔之以羅馬、日耳曼諸法系之宗旨也。一講明法律性質也。中國法律J準刑法一種而户婚、田土事項亦列入刑法之中是法律既不完備而刑法與民法不分尤為外人所指摘。故修訂法律必以研究法律性質之區別為第一義而區別之要有四：一、國內法與國際法之別二、成文法與不成文法之別三、公法與私法之別四、主法與助法之別。蓋此四者不外乎國與國國與人六與人三種關係。……人與人之關係則屬乎私法。……私法如民法、商法是，……而修訂法律之要者觀日在主法與助法之別蓋主法為體助法為用如刑法及民法為主法而刑事訴訟法及民事訴訟法為助法是也。有主法而無助法，則徒法固不足自行主法雖精而助法未臻完善其行之也猶不能無弊。且也主法不可紛更而助法則可以屢變蓋主法一有改移觀日於人民權利之得失多少罪罰之輕重出入，即相懸殊屢事紛更是使民無所措手足也。……一編纂法律成典也。……近者修律大臣等所訂之民刑訴訟法，本甚簡略而窒礙難行者，已復不少。且民事訴訟法，當以民法為依據冷既未修訂民法則民事訴訟法將何所適從未免先後倒置。至民法為刑措之原小民爭端多起於輕微細故於此而其平則爭端可息不致釀為刑事。現今各國旨注重民法謂民法之範圍愈大則刑法之範圍愈小，良有以也。……凡民法商法修訂之始，旨當廣為調查各省民情風俗所習為故常而於法律不相違背且為法律所許者即前條所謂不成文法用為根據加以制裁而後能便民。此則編纂法典之要義也。洲從此折中我們可以瞭解到第一在民法制定與民情風俗的關係上，張仁葫認為立法應合乎一國之民情風俗，並舉日本民法親屬、繼承二編的編纂為例加以説明主張中國注重禮教道德的傳統是中國的國粹是中國法系的特色之一應法應當以保全此國粹為重。第二在民法的性質問題上脹仁葫認識到中國民法不發達，民刑不分的缺陷提出要根據不同法律的性質分別立法。他認為刑法是公法規定國家與個人之間的關係，民法為私法規定個人與個人之間的關係。同時他也注意到了法律的主從或者説體用關係，認為民法、刑法等實體法是主法規定人民之權利多少、罪罰之輕重因此不宜多變而宜穩定訴訟法等程序法是從法規定辦事程序應隨時隨事予以改進因此變動可以較頻繁。第三在立法順序問題上脹仁葫認為立法應遵循一定的次第加果無民法則民事訴訟法即無存在和推行的依據因此應先有民法而後有民事訴訟法清廷先定民事訴訟法而後定民法是先後倒置。第四在民法的社會作用問題上脹仁葫認為“民法為刑措之原”,民法的調整和適用範圍愈廣刑法的調整和適用範圍就愈窄如果小的糾紛能夠以民法來解決就不會釀成刑事糾紛而帶來刑殺。最後對於不成文的民事習慣脹仁葫肯定了其作為裁判依據的效力提出，只要是與法律不相違悖且為法律所允許的民事習慣可以作為不成文法用於裁判這樣做可以方便民眾。

三、俞廉三的民法觀

宣統三年(1911年)九月民律前三編告成修訂法律大臣俞廉三等上折呈請皇帝御覽在此折中修律大臣對於民法之性質、民法典內部之體系以及民法典編訂之宗旨做出了論述。其內容大略如下：竊維民律之設乃權利義務區判之準繩凡居恆交際往還無日不受其範圍。探厥旨要尤在存誠去偽阜物通財捉使國民日臻上治勸用之宏既較刑事等律為纂切撰述之法實較刑事等律為更難。況我國幅員寥廓邁越前朝南朔東西啟為風氣若不注重酬一誠恐將來頒佈難獲推暨之功。到官曾經延聘法律學堂教習•日本大審院判事•法學士鬆崗義正協同調查並遴派館員分赴各省採訪民俗習慣，……依據調查之資料滲照各國之成例並斟酌各省報告之表冊……初稱完備呈由臣等複核。夷考吾國民法，雖古無專書然其概要備祥，……至今未替此為中國固有民法之明證。各國民法……其編纂配置肩主張人事法與財產法前後之別者加拉丁派與日耳曼派所爭之主意是。有主張物權、債權前後之別者加日耳曼派中所爭之主意是。而法族之異同復分拉丁系、日耳曼系、折衷系、俄羅斯系四種。……折衷者如日本民法以財產法為先瑞士民法以人事法為先而物權先於債權，則為二國之所同。各系以形式論，旨依羅馬不過大同小異，以實質論洛按己國之民族不無彼此之殊。凡此旨中外民法源流之大較也。此次編輯之旨約分四端：一、注重世界最普通之法則。贏海交通於今為盛凡都邑、拒埠無一非商戰之場而華僑之流寓南洋者生齒日益繁庶技國際私法向據其人之本國法辦理。如一遇相互之訴訟被執大同之成規我守拘墟之舊習利害相去不可以道里計。是編為拯斯弊凡能力之差異買賣之規定，以及利率時效等項悉採用普通之制，以均彼我而保公平。二、原本後出最精之法理。……各國法律愈後出者最為世人注目，義取規隨，自殊剿竊，良以學問乃世界所公並非一國所獨也。是編關於法人及土地債務諸規定採用各國新制既原於精確之法理啟無鑿柄之虞。三、求最適於中國民情之法則。立憲國政治幾無不同而民情風俗廠則由於種族之觀念廠則由於宗教之支流則不能強令一致在泰西大陸尚如此區分月其為歐、亞禮教之殊六事法緣於民情風俗而生啟不能強行規楔致貽削足就展之俏。是編凡親屬、婚姻、繼承等事除與立憲相背酌量變通外或取諸現行法制或本諸經義或參諸道德務期整傷風紀，以維持數千年民彝於不敝。四、期於改進上最有利益之法則。……匡時就弊貴在轉移拘古牽文無裨治理户國法制歷史……以私法而論臉之社交非無事例徵之條教反失定衡改進無從逞謀統一。是編有鑑於斯特設債權、物權詳細之區別庶幾循序漸進冀收一道同風之益。……‘,刁此折發出的時候已是清朝覆亡的前夕，從清廷宣佈變法修律到此時，已歷近十年的時間西方以及日本的民法知識已經在晚清人士中間傳播開來尤其處於變法修律活動中心的法界精英們對於民法也已有了較為系統和科學的認識。在此折中渝廉三等首先對民法的性質和目的進行了界定，認為民法乃是區別權利義務的準繩啟規範人民的日常生活制定民法的目的在於“存誠去偽”、改善民風、促進經濟的發展。接着，闡明瞭民法制定過程中需要對民俗習喂加以調查和吸收否則難於適用的觀點。隨後他對中國傳統法律進行了考察從為中國雖無民法專典但是有關婚姻、債負等民法規範是有的只是散見於各種典章當中。此外對於民法典的內部體系結構渝廉三在考察了法國、德國以及日本、瑞士等國後認為人法與物法、債權法與物權法的先後次序根源於本民族的傳統段有也無須整齊劃一，中國可根據自己的傳統和習慣安排法典的體系結構。最後渝廉三等給出此次民法編纂的四項宗旨，分別是“注重世界最普通之法則”,即是為保證國人在對外交易的過程中能獲得公平利益在制定民法典時肩關行為能力、買賣、利率以及時效等問題的規定，要與世界通行的法律規則相一致歲原本後出最精之法理”,即是法律學説並非一國所私，中國製定民法典在有關問題上可以採用本於最新法理的各國新制，這樣就不會與之格格不入了歲求最適於中國民情之法則”,即是由於中國民情風俗不同於他國在人事法即親屬、婚姻、繼承等問題上除了與立憲根本相背的需進行一定的變通之外，主要內容仍應本於道德經義，以維持中國數千年的傳統歲期於改進上最有利益之法則”,即是法律的制定不可拘泥於既有的規範，而應以有利於治理為目的進行改進，以達到移風易俗的效果。

四、總結

總結來看脱清法律變革過程中這些與變法修律有着密切關係的法界人士對源自西方的民法已經有了較為理性的認識。首先，在民法的性質問題上，法界人士普遍認識到民法乃是規範私人之間的權利義務關係的準則是私法的主要組成部分啟不同於規範國家與個人之間法律關係的公法，正因為其所規範的關係是私人之間的法律關係所以所面臨之問題的複雜程度是禁令性質的刑事法律所無法比擬的。其次，民法在整個法律體系中的重要性也為法界人士所肯定，他們認為民法應該屬於國家基本法律啟與傳統上最重要的刑法是並重的甚至在某種程度上比刑法更重要。同時，民法與輔助民法實施的民事訴訟法是“體，’和“用”的關係是主法和助法的關係先有“體”然後才有“用”先有主法助法才有制定和實施的準則。因此在法律制定的次第上應該先制定民法後製定民事訴訟法。再次往重民法制定過程中對中國的民俗習慣的吸收是晚清法界人士的共識，他們認為為了更好地掌握中國的民情風俗，進行民事習慣調查是非常必要的對於不成文的民事習慣在法律所允許的範圍內應當可以作為司法裁判的依據。最後在民事立法宗旨和具體的立法技術上晚清的法界人士已經有了較為成熟的觀點他們根據中國的實際和世界民法發展的趨勢確立了“注重世界最普通之法則”、“原本後出最精之法理，’、“求最適於中國民情之法則”、“期於改進上最有利益之法則”等四項民事立法宗旨並在此宗旨之下采用了民商分立的立法模式。這些宗旨和立法模式的選擇表明隨着清末修律活動的展開，法界人士對源於西方和日本的民法知識已有了較成熟和理性的認識。

民法論文 篇二

自兩大法系各自形成以來，法典法和判例法便成為具有不同法律傳統和文化的最具影響力的兩種法律形式，並日漸成為世界上多數國家選擇遵循的法律體系。伴隨着社會經濟的發展和民主政治國家的變化，大陸法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律傳統和社會適應性的同時，在實踐中也在不斷地吸收其他法源的補充機制以增強自身的社會適應性和體系完備性。尤其是到了20世紀50年代，隨着歐洲共同體和歐洲聯盟的出現以及歐洲共同體法律體系的存在，歐洲共同體法融合了兩大法系的法律因素，促進了法典法與判例法的融合趨勢，代表了世界法律的未來發展趨勢。然而，這種融合趨勢究竟會發展到何種程度，是相互取代，抑或並駕齊驅，還是各自保留自身的主流特色時汲取點滴養分進行補充、滲透？顯然，這種並未明朗化的發展趨勢需要漫長的兼容幷蓄過程……[2]

那麼，就大陸法系國家而言，完備的法典法形式是否能一成不變地滿足於人類對自由、平等、安全、秩序的追求？對法典內容的部分修訂，是否總也無法消除法律形式相對持久的完備與法律內容對人類基本需求相對無法滿足的不和諧？法典化進程中如何在接受來自於不同的外部法制文化和環境的浸染時依然保持有本國的民族特色、掌握住自身的精神權威？如何加強社會適應性，應對新的歷史條件下民法典地位和體系以及民事特別法、司法判例、民事習慣以及法理學説對民法典的侵蝕和分解等等，這些均是民法法典化進程中所已經遇到的堪稱經驗積累的認識或可能遇到的必需面對的並要予以解答的問題。而就普通法系而言，也必然存在着如何面對和正確認識“遵循先例”原則下的日趨繁多的立法化傾向和法典建構問題？結合我國現狀，針對我國民法法典化傳統和趨勢，尤其針對當前我國正在制定的民法典，如何進行法典形式的選擇，如何在我國民法法典化的進程中借鑑吸收創制法律的先進方法――大陸法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律淵源，尤其是眾多的單行法、民事習慣、法律學説等來補充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，確是值得思考的問題。

民法法典是按照一定體例，系統地將民法各項制度編纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下來的最早的法典是公元前18世紀古巴比倫王國的漢穆拉比法典，該法典規定的內容雖不限於民法，但屬於民法的條文有237條，佔總條文284條的84%.但通論認為大陸法系國家法典化傳統溯源於羅馬法。羅馬法的“十二銅表法”是羅馬最早的成文法，其大部分條文（第三表至第八表）是規定民事關係的法律規範。自公元6世紀東羅馬帝國皇帝查士丁尼編篡《查士丁尼國法大權》開始，到《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陸法系各國無不通過法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本國民族特色的法律統一的框架，併力圖使本國法律的外部框架設計得更為完備、輝煌。

作為法律傳播有效工具之一的法典，在有據可查的歷史發展的最早時期，就已具有了為某個民族所固有的特徵，深深根植於一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和民族的共同意識。[3]隨着古羅馬法的發展和影響，古代社會越來越多的新民族以不同的方式傳播和繼受，羅馬私法和兩學派（註釋法學派和評論法學派）的著作就成了歐洲法律的共同基礎，被稱為歐洲共同法（JusCommune有譯歐洲普通法）。而隨着民族國家和民族觀念的出現（意味着政治國家的形成與社會的分離），歐洲共同法也隨之消失，而代之以民族法。因為，法律民族化也就是國家立法參與的法律形成的過程，使得以前由學者、律師、教士主宰的領域，變成由國家立法成為法律的主要淵源。這也就使當時歐洲各國的法律愈來愈遠離共同法。法律民族化的過程，實質上就是法典化的開始。[4]17世紀末，歐洲產生法典化編篡運動，北歐的丹麥、芬蘭、挪威等國相繼制定了民法典，但這些國家的民法典並沒有起到舉足輕重的作用。直到1789年法國大革命開始，法國資產階級獲勝後，拿破崙在羅馬法的基礎上，制定了舉世矚目的《法國民法典》，才開創了近代民法典化之先河。

法國民法典作為第一次把民法從諸法合體中分離出來的法典，不僅是法國私法的核心，而且也是整個羅馬法系私法法典的偉大範例，“它把古代羅馬法巧妙地運用於現代的資本主義條件，運用得如此，以致於着部法國的革命法典，直到現在還是包括英國在內的所有其他國家在財產法方面進行改革時依據的範本。”[5]無論在理性主義價值的展現上或立法技術上的成熟上，堪稱顛峯之作。[6]

法國民法典的制定，導因於法國大革命所造成的特定的社會環境。就政治層面而言，法國大革命之後，在實現統一的國家政權目標過程中，統一全國的法律，恢復國家在法律形成中核心地位便成為重要步驟。這種動機被概括為民族——國家主義。《法國民法典》克服了舊王朝的四分五裂，實現了政治上統一，消除了地方上分裂之勢力，使中央可以集權，有利於法令的推行。[7]其意義與其説是滿足民事交易的規範需要，更重要的毋寧在藉此宣示和穩定其統一的、無上的；對於民族國家建立，法典以民族語言象徵統一而喚起認同，加上其內容散發的共同價值，可以不帶強制地輕易深入民間角落，實為極佳的統合工具。[8]就內容而言，《法國民法典》是革命時期《人權宣言》（法國憲法的序言）提出的“理想”的社會目標在私法領域的具體化，它貫徹了《人權宣言》中“人人生而平等”、“個人所有權神聖”、“契約自由”、“意思自治”、“個人責任”等原則，是私法的憲法，是“解放”人的法典。就編制體例而言，法國民法典承繼了《法學階梯》的編制法而稍加調整，分為人法、物法和債法，今天看來，無可厚非。[9]就編制方法而言，法國民法典堅持使用簡單的綜合性的提法，以達到簡明扼要。因為立法者意識到，即使盡其最大想象力，也不能認識到將來可能發生的所有案件，因而必須要給司法機構留有餘地，即法律在不可預見的個別情況下的具體化和它對變化的社會需要的適應。而就法典使用的語言來講，其文字表述，力求生動明朗，通俗易懂，曾被譽為是一部出色的法國文學著作。這對法典在法國民眾中的普及和在域外的傳播做出了實質性的貢獻。[10]可見，就法國民法典的制定過程、立法者價值取向、立法編制體例、方法和立法內容而言，無不具有濃厚的法蘭西民族特色，對法國管轄和控制的國家也產生直接或間接的影響，奠定了19世紀形成的以法國民法典為代表的法國法派。在幾乎100年的長時間裏，歐洲竟沒有出現一部足以與法國民法典相匹敵的民法典，直到德國民法典的出現。

德國早自18世紀中期開始，在古典自然法學派的影響下，即出現了法典化的傾向。[11]但直至19世紀，德國各邦（州）的私法制度的不統一與當時不斷增強的民族意識相矛盾，導致德國發起了一系列的法典編篡運動。其最初的政治動因主要在於維護統一的國家需要，因此真正開始準備編篡民法典是在德意志帝國建立之後憲法的變化使得德意志帝國有權對所有的民事領域進行立法。1874年成立了第一個法典編篡委員會，並於1888年提出第一草案。1890年又組成弟二個起草委員會，於1895年準備好第二個草案。與第一草案相比，它並無多大變化，經過數次公佈和公開化之後，該草案於1896年被德國議會批准，並在帝國法律公報中被命名為民法典，於1900年1月1日生效。

可見，德國民法典的推遲問世，一方面源於德國沒有發生類似於法國的政治革命，地方割據分裂的的狀況長期存在，不存在立即制定民法典的政治基礎；另一方面，也受到歷史法學派的深刻影響。薩維尼（Savigny）與蒂堡特（Thibaut）之間的有關民法典的論戰[12]，使得德國民法典的制定建立在反理性的思想基礎之上，使得反歷史的自然法方法被拋棄，讓位於法律科學──集中於理解、保持和發展傳統遺產。[13]後來，由薩維尼的思想演化而形成的學説彙纂學派或潘克頓法學對德國民法典的制定產生了直接的影響，為1900年德國民法典的出台奠定了基礎。

德國民法典，在歷史地位與在社會經濟發展方面的作用以及思想精神方面，無法與法國民法典相比擬，其更是一部保守、甚至守舊的法律，並未把德國社會向前推進。但是由於《德國民法典》較《法國民法典》遲出100年，因此，在法典編篡技術和私法基本理論發展上，較之法國民法典有顯著的進步，可以説它是德國學説彙纂及其深邃的、精確而抽象的學識的產物，它的科學化、系統化、概念化、抽象化、形式化和純粹化等特徵與法國民法典的革命性、理性化和非技術化等特徵形成鮮明的對照。德國民法典的制定經過（長達20年）、五編制的結構體例（總則、債權、物權、親屬、繼承）、高超的立法技術（體系完整嚴密、表述精確一致、採用適度概括和詳細規定相結合的辦法）等均成為德國民法典獨具德意志民族特色的主要內容之一，也是其對後世各國制定民法典保持不懈的影響力的根本保證。

民法學論文 篇三

筆者以自己在對本科生和研究生的民法學課程教學實踐中的經驗和體會為基礎和素材，探討民法案例教學的現狀和問題，並根據對民法案例教學的類型學分析和民法案例教學的價值目標的探討，提出“敍事民法學”的概念和構想。

一、當前民法案例教學的現狀與問題

根據筆者的觀察和跟同行的交流，目前的民法案例教學存在着三個致命的問題。

1．當前民法案例教學注重對“民法規範”的闡釋、解讀和學習，缺乏對民法案例教學的價值目標———人文關懷的思索

現行民法案例教學中存在着太多概念法學的痕跡，側重從法條到事實的演繹歸納，卻忽視了法律的價值與人性的關懷，忽視了“人”的主體性與價值性。［3］民法案例教學成為規範與技巧的觀摩學習場域，對人本身的關懷被有意無意地忽略。而民法案例教學法作為一種教學方法，是要為如下目的服務的：培養民法人縝密的思維、雄辯的口才，同時培養其應具有深厚的人文素養和人道精神。

2．當前民法案例教學作為教學方法，本身存在着規範性差的問題

具體體現為：一是案例教學材料選取的規範性弱。有的案例教學中，不使用嚴謹規範的人民法院公佈的裁判文書材料，而是僅使用媒體報道的新聞性資料，難以保持客觀中立，且易受媒體報道的文字與價值傾向性所誤導，無法有效培養學生的文本分析能力與訴訟策略建構能力。二是案例教學的課前準備不足。在課堂教學或討論之前，對學生的課前指導不夠深入充分，甚至根本沒有課前指導。任課教師僅僅是在課堂上才展示某個或者一系列案例材料，學生無法對案例材料進行有效的閲讀和分析，更談不上對案例事實和判決理由的熟悉，嚴重影響了案例教學效果。［4］三是案例爭點的歸納與建設缺乏開放性。通常案例爭點的歸納是任課教師自己現行歸納的，學生在問題的思考與開發方面不是互動的積極的參與主體，而是被動地跟隨教師的問題走。四是案例教學的角色建構不足。任課教師與學生之間的角色建構不足，甚至往往沒有案例討論中的角色建構意識，僅僅是任課教師念念案例材料而已。［5］亟待指導學生進行案例的角色扮演，提高指導教師的案例討論引導能力，建構平等、開放、活躍、參與的課堂案例討論教學機制。五是案例課堂教學後的總結與提升不足。在案例教學活動結束後，還面臨着如何檢驗和提高學生們的案例分析能力和法律邏輯思維能力，如何建構系統化的案例分析式考試/考查機制，如何總結與提高教師案例教學能力的問題。

3．當前民法案例教學存在着特色性弱的問題

首先，缺乏精品意識。任課教師更多的是僅將案例中的法院認定的事實和判決理由作為定論，向學生宣讀了事，未能進而將案例本身作為問題產生和問題啟發的本源，引導學生深入研討，主動去發現和思考在案例事實中的問題，鼓勵學生主動建構和發散性思考案件中被遮蔽、被隱藏的問題。其次，缺乏成果意識。任課教師對案例教學的重要性認識不足，未能將案例教學的成果(學術論文、對話體材料等)進一步提升體現為教研教改的學術成果，轉變為可供公眾閲讀與批判的對象，並使之進入學術的公共交流之中，從而推動對案例教學法的基本理論和教學形式等重大問題的深入思考。再者，未能將案例教學與本校的辦學特色相連結，凸顯和強化案例教學法的本校特色。

二、民法案例教學中亟待反思的基本問題

西南政法大學民商法學院為本研究提供了很好的範本和基礎。西南政法大學開設的民法學課程，既是重慶市精品課程，也是部級精品課程，並且提出“民法人”的教學、育才理念，因而可以作為含金量很高的研究範本。西政的法學學子，博學篤行，厚德重法，營造了優良的論辯文化。筆者在所在的教學班開展案例教學和模擬法庭教學過程中進行了諸多嘗試，教學效果顯著，深受學生歡迎。

筆者認為，以下民法案例教學的基本問題值得關注：

1．民法案例教學的本體論意義

在民法教學的過程中，民法的案例教學僅僅是輔助於民法教學的一種手段，還是説其本身就是獨立的民法教學的形式，具有獨立的存在價值？前者將民法案例教學作為一種輔助手段，服務於對民事立法的某個或者一系列規範的闡釋與探討，引導學生去發現或者去了解立法規範在司法實踐中的形態和狀況；後者意味着民法案例教學不僅僅是關注某個或者一系列立法規範在司法實踐中的形態和狀況，而是在該特定案例境遇中的各類主體對該不同事實的解讀，對不同問題的建構，從而去發現立法規範對不同的實踐主體產生何種影響，也可以從比較文化的角度去發現不同的實踐主體對同一立法規範的認知的文化差異，從而關注具體的特定的個人的命運與正義訴求。因此，探討民法案例教學的本體論意義，關注民法案例教學的價值導向具有重要的意義。

2．民法案例教學的功能與價值追求

民法案例教學，對教師而言，意味着案例選擇、爭點歸納、問題建構、課堂引導與辯論駕馭等能力的培養與提升；對學生而言，需要全面培養他們資料蒐集、事實分析、問題建構、策略整合等諸種能力。民法案例教學的意義，不僅在於培養學生對規範與事實的分析與思考能力，還在於培養他們關注實踐、面向本土，提出建設性的而非僅僅是批判性的意見和建議的能力；最後還要培養他們關注人、關愛人的人文情懷。

3．民法案例教學的多樣化形式建構

當前的民法案例教學存在着規範性差、特色性弱、人文關懷少的問題，對以上缺陷的分析使得重構傳統民法案例教學法的必要性更加凸顯，如何有針對性地探究重構可能路徑，需要在解決了民法學案例教學應重視何種價值、追求何種功能的問題之後，考慮民法案例教學參與主體的角色如何定位和建構，以及如何豐富案例教學方法，並在方法的多樣化中追求特色化的問題。可以説，民法案例教學作為一種法科人才培養手段，具有獨立的本體論價值和意義。民法案例教學具有自己的價值追求和功能效用，能夠實現民法學對人的自由與平等的價值的培養，提升法科學生對實踐的關注與對人的關愛。

三、民法案例教學的探索與創新：敍事民法學的宏觀構想

目前的民法學教材和教學，都可以視為是“規範民法學”，強調以民法規範的解釋作為民法學的教材和教學的中心，也可以被稱為民法解釋學或者教義民法學。規範民法學關注的對象不是人，而是規範在司法實踐中的實現，而且規範民法學認為，只要實現了民法的規範，就實現了民法所追求的自由、平等的價值。在強大的規範民法學的影響下，當前的民法案例教學也以規範作為立足點和出發點，過度關注民法規範的運作和實踐，忽略了作為具體的、活生生的、特定的個人的利益和訴求，尤其是忽視了民事立法的概念和術語所表達的規範性利益訴求與具體當事人的非規範性利益訴求的差異，往往導致難以發現現行立法規範所存在的問題。筆者認為，有必要考慮在民法案例教學中建立敍事民法學。敍事民法學以具體事件中的當事人為出發點，關注不同的利益主體和參與各方對規範的不同理解，無論其為有權解釋還是無權解釋，從而去關注司法機關如何在相互衝突，往往是相互矛盾的規範解釋中去選擇或支持其所認為是適當的論點。特別是從規範與事實的二元對立的角度，去發現規範與事實環境的洽適性，從而為建設性地提出立法規範或司法實踐的改進建議奠定基礎，也引導學生關注具體事件特定環境中個人的命運。

針對前述的當前民法案例教學的缺陷，可以從三個層面來建構敍事民法學：

第一，從程序性的意義而言，敍事民法學通過對提倡制定類似《民法學案例教學法指引》的開放性程序指引，既規範案例的選取，同時也為案例教學前的資料查閲、材料規範、學生指導和案例教學後的檢驗、考試等工作提供有序的指引，解決傳統民法學案例教學法規範性差的問題。

第二，從實體性的意義而言，敍事民法學創造了一種場域，可以讓各類主體，原告、被告、法院以及案例教學的其他參加者擁有參與、言説的場域，讓法之思考者不僅是親臨言説者們的場域，而且讓所有的參加主體走向事實本身，“從規範性偏好向事實性與規範性並重轉變”。第三，從文化性的意義而言，敍事民法學主張建設特色教學文化，注重民法人的培養。傳統的案例教學法以規範論為中心，漠視和忽略敍事主體的個性因素，直接將事實納入法律規範的事實構成要件而通過邏輯運算得出所謂的依法結果。這種處理方式僅關注法律規範所要求的或所提示的事實因素，因而有可能忽視了案件的其他也許具有決定性意義的事實因素，將不同的案型同質化，更可惜的是，其忽視了對人的培養。敍事民法學不僅重視事實發現價值，也重視人性尊嚴價值。

通過敍事民法學可以實現以下基本任務：

首先，敍事民法學通過建構開放、平等、對話、參與的案例論辯機制和平台，充分展現法學學子的思辨才華與論辯風采，不僅活躍課堂氣氛，改變法學研習的古板印象，而且提振法學學子的精神。

其次，敍事民法學通過關注民法人的培養，一方面，引導參加者充分發揮演講的才華與個性，在活潑的氛圍中鍛鍊法學思維能力；另一方面，引導參加者關注規範的社會效果，養關懷品格。

再次，敍事民法學不僅重視事實發現價值，也重視人性尊嚴價值。使法學學子不僅具備利用法學知識解決社會紛擾的職業能力，而且使其關懷社會的變革和人性，換言之，使其成為既博學篤行，又厚德重法的綜合性人才。

最後，敍事民法學在鞏固教學成果方面指引教師保存完整的教學檔案材料，促進案例教學的交流觀摩；指引教師將案例教學的成果通過學術論文、對話體材料等形式轉變為可供公眾閲讀與評析的對象，使之進入學術的公共交流場域。

四、結束語

民法論文 篇四

[關鍵詞]合理信賴、期待利益、信賴利益、權利失效

一、保護合理信賴原則的提出

1、信賴保護的必要性

霍布斯在人的自然性中發現三個主要的導致衝突的原因：第一是競爭，第二是不信任，第三是名譽欲。[①]可見，人與人之間的不信任是影響人與人交往的一個重要因素。然只有當人與人之間的信賴至少普遍能夠得到維持，信賴能夠作為人與人之間關係的基礎的時候，人們才能夠和平地生活在一起，才可以正常的進行交往，從事交易活動。在一個人與人之間互不信任的社會中，大家就象處於一種潛在的戰爭狀態，交易自是無從談起。因為人們在進行交往，尤其是進行交易活動時，往往需要對自己的行為的成本與收益進行一定的計算、權衡，當發現自己的收入大於支出時，作為“經濟人”假設的民法中的“人”，才會積極地去從事這一對他來説有益的行為。然“經濟人”要對成本與收益進行合理的估算，就要求他對於自己的行為的後果有一個合理的預期，並且這種預期能得到有力的支持與保護。這首先需要在人們之間建立起一種基本的信賴。其次，就是要通過規則或法律的力量保證合理信賴能夠得到實現。可見，市場經濟中的交易活動以主體之間的信賴關係為基礎。

此外，人是理性的，人總是在各種情況下尋求最佳方案和行動以實現自身利益最大化。因此當他發現自己遵守、依據規則進行活動，便可以合理合法的實現自己的最大利益，他便會更加自覺地遵守規則，而如果他通過不合法地手段可以達到更大的收益時，便會踐踏法律。因此法律必須保護“老實人”的合理的信賴能夠得到實現，鼓勵誠實信用，從而實現社會的良性發展。因此，信賴以及基於信賴而形成的安全的交易秩序是社會經濟發展的無形財富。

2、信賴保護的現實性

基於信賴對經濟的促進作用，兩大法系都形成了對“合理信賴”予以保護的規則與制度。其中，在英美法中形成了“禁反言”（thedoctrineofestopple）的規則，又稱不得自食其言的原則。禁反言規則主要是用於當某人作出了某種表示、行為或承諾後，另一方當事人對其形成了合理的信賴時，即依據其表示為或不為一定行為時，禁止其反悔其原來所作的這些表示、行為或承諾。禁反言規則主要包括衡平禁反言與允諾禁反言兩種。允諾禁反言是合同法中的一項重要原則，是為避免嚴格約因主義的適用而創之特殊救濟性法則。[②]大陸法系國家也形成了大量旨在保護合理信賴的原則與制度。如締約過失責任制度、善意取得制度等。德國有學者將其歸納為保護信賴原則或信賴責任原則。[③]

民法對合理信賴的保護首先體現在誠實信用原則的要求中。誠實信用原則是民法中的一項基本原則。該原則要求民事主體善意地行使權利、履行義務，在追求自己的利益的同時不可損害他人與社會的利益。因此在民事活動中，任何一方當事人都應當謹慎維護對方的利益、滿足對方的正當期待，給對方提供必需的信息。因此，如果當事人都誠信地行使權利，履行義務，則當事人的合理信賴得以受到保護。然而由於人性具有兩面性，一半是天使，一半是魔鬼，所以人的行為並不會總是符合誠實信用原則的要求。人也不總是理性的，人有時也會表現出感情的一面，因此就需要具體規則來指導人們的行為，限制與彌補人性惡的泛濫。因此，在誠信原則這一法律的精神與靈魂的指導下，民法還形成了大量的具體的保護信賴的制度。筆者在此只擇其要者述之。

第一，對於意思表示的解釋，應當以外部的表示為準，應當以相對人足以合理客觀瞭解的表示內容為準，以保護相對人的信賴利益。相對人根據事實情況所理解以及他在實際上所理解的意思表示的意義，必須受到保護。[④]如果表意人的本意與表示不符，因此表意人不想使表示具有這種意義，則他雖然可以撤銷表示，但是必須向表示的受領人賠償其“信賴損害”。[⑤]

第二，人們不僅可以信賴法律行為上的意思表示，只要表意人通過某種行為以可歸責於自己的方式造成了存在某種意思表示的表見，那麼人們還可以信賴這種表見。如本人曾向第三人表示將權授予了甲但實際未授予，而第三人基於其表示信賴甲有權而於甲為法律行為，則行為的後果由本人承擔。

第三，無權處分他人動產的佔有人與相對人為法律行為，相對人善意的信賴其有處分權，則善意的受讓人可以取得該動產的權利。

第四，當事人在締約之際，本應善盡注意、保護的義務，但一方當事人違背誠信原則，假借訂立合同惡意進行磋商，或者告知對方虛假的情況，泄露對方的商業祕密等，導致合同不成立、可撤銷或無效時，應當對當事人的信賴利益進行賠償。

3、保護合理信賴原則與誠實信用原則的關係

從信賴保護之應然性與實然性的分析，可以看出信賴在民法中具有重要地位，因此信賴可以看作法律所保護的價值之一。所以我們認為，保護合理信賴原則應作為民法中的一項原則。然而保護合理信賴原則並沒有作為一項基本原則在法律中予以規定。本文中所稱的體現保護合理信賴原則的相關制度，在學理上也經常被視為是誠實信用原則的表現。如締約過失責任、權利失效制度等。我們認為，誠實信用原則作為民法中的一條基本原則，其他原則都可以看作誠實信用原則的要求。因此可以説保護合理信賴原則以誠實信用原則為根據，是誠實信用原則的具體化原則。

此外，與誠實信用原則不同的是，保護合理信賴原則除了具有其道德倫理的合理性之外，還具有技術性的一面。如對物權變動採取登記要件主義的法律，對於當事人信賴登記簿記載的權利狀態所進行的行為，可以受到法律的保護。因為法律賦予了登記以權利推定的效力，這純粹是為了促進交易的迅捷與穩定而採取的技術性手段。再如在許多情況下，法律保護人們對“只要佔有相關的證書，就有權受領某項給付”原則的信賴。[⑥]因此，提單即被視為物權的憑證，擁有了提單，即有了對貨物的所有權。

因此，我們認為將保護合理信賴原則予以單獨提出有其必要性。這不僅有助於對當事人的行為、對立法、司法以及執法提供更為明確的指導，更有助於提升人們對於信賴這一價值的認識，從而更好地對合理信賴予以保護。此外，保護合理信賴的原則不僅體現於私法之中，在公法領域裏如行政法中也佔有很重要的地位。

二、保護合理信賴原則的界定

1、合理信賴的界定

保護合理信賴原則是指，當與某人有一定關係的因素的存在，使另一方當事人對其產生了合理的信賴，這種合理的信賴應當受到法律的保護。何謂“合理”，我們認為應當從下面幾個方面來考慮：

（1）“合理信賴”的產生必須是由一方當事人的某種表示、行為或承諾，或某人的某種狀態、地位的存在，或與某人有一定關係的因素的引起的。因為法律不能在保護一方當事人的同時，過度剝奪另一方當事人的利益，使其承擔“禍從天降”的後果。如締約過失責任通常是由一方當事人的某種表示、行為或承諾引起的，表見代表通常是由代表人的職位所引起的，表見與善意取得制度也是由與當事人有一定關係的因素所引起的。此外，該當事人還應具有相應的民事行為能力。

（2）主張受合理信賴原則保護的當事人，應是善意的、無過失的。“善意並無過失”是指主張人對於對方當事人的真實權利狀況、真實意圖是不知道的，並且主張人也不應知道。為此，主張人必須證明他採取了應有的謹慎去獲知真實的信息，但是他沒有發現或者他根本沒有方便的、可利用的途徑來獲取該信息。如果主張人忽視明顯的事實，或者因為粗心沒有去獲取其輕易可以獲取的信息，或者雙方當事人對於信息的獲取具有平等的機會，則不能構成“合理”信賴。如果主張人因為不懂法律，對對方行為的法律意義產生了錯誤的信賴，也不構成|“合理信賴”。

（3）合理信賴必須是真實的、確定的信賴，並且該信賴產生於另一方當事人的某種表示之後。

（4）一般來説，若對合理信賴不予保護可能會對已形成合理信賴的人造成巨大損害。因為當事人可能以該合理信賴為出發點而從事一定的行為，改變了自己的處境，若不予保護可能對其造成巨大損害。如本人對第三人表示授予權於甲，但實際上並沒有授予，第三人基於此與甲簽訂合同，此時本人即應當對第三人承擔責任，否則將對第三人造成很大的損害與不公。

2、合理信賴的界定與其他原則的協調

保護合理信賴原則旨在增進人們的信任，增加交易的穩定性，從而最大限度促進商品與交易的流通。但保護合理信賴原則實際上是對意思自治、契約自由的限制，是對權利行使的限制。因此，保護合理信賴原則的適用必須非常嚴格，不能造成對另一方當事人的過度剝奪，造成對意思自治的過分限制和權利的弱化，以保護當事人的靜態的權利。

如上文所述，“合理信賴”的產生必須是由一方當事人的某種表示、行為或承諾，或某人的某種狀態、地位的存在，或與某人有一定關係的因素的引起的。如善意取得通常只適用於“佔有委託物”，即基於權利人的意志把其物品交給他人管理的物，而不適用於“佔有脱離物”，如盜竊的物品。再如“表見”的構成要件的問題。在合同法頒佈之前，就表見的構成要件有“單一要件説”與“雙重要件説”的爭議。“單一要件説”認為，只要有客觀原因使相對人善意並無過失的相信人有權。即可成立表見。“雙重要件説”認為，表見的成立必須具備兩個條件：1、須本人因自己的過錯使第三人確信人有權2、第三人善意並無過失的相信人有權。[⑦]兩種觀點的爭議之處在於，表見的構成是否需要被人有過錯。“雙重要件説”認為，“單一要件説”的缺陷在於單純的、絕對的強調保護活動中第三人的利益，而對本人的利益全然不顧。只要存在“客觀原因”使第三人誤信無權人有權，則本人就要對其承擔責任，對本人來説可能出現“禍從天降”的危險。“單一要件説”則認為，要求第三人證明本人的過錯不僅極為困難，也有違表見的初衷。

合同法對兩種學説都沒有采取，而是規定：“行為人沒有權、超越權或權終止後以被人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效。”學者指出合同法中的“有理由”，應指有“合理理由”，該“合理”雖不要求本人有過錯，但要求本人的行為與權利外觀的形成具有一定的聯繫。[⑧]我們認為，合同法實際上採取了本文所稱的“合理信賴”的標準。由此可見，保護合理信賴的原則本身的界定要注意兼顧當事人之間利益的平衡。

三、對合理信賴的救濟途徑

對於合理信賴的保護，首要的原則是根據當事人所合理信賴的內容來賦予法律的強制，從而使其信賴得以實現。具體來講，大致有以下幾種方式：

1、當事人抗辯權之產生。

如根據英美合同法中的允諾禁反言規則，一方當事人的允諾使另一方當事人對其產生了合理的信賴，則不允許其反悔。但允諾禁反言規則只是賦予當事人以抗辯權，而沒有提供一個訴因。因此當事人不得基於自己的信賴去起訴對方，要求強制執行合同。即所謂禁反言規則只能作為防禦之盾，而不能作為進攻之矛。[⑨]當然在極為特殊的情況下，允諾禁反言規則也允許當事人請求強制執行其合同。再如根據大陸法德國、日本以及我國台灣的權利失效制度，即權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足以使義務人合理信賴權利人不欲使其履行義務時，其權利失效，此時義務人即可以對其行使抗辯權。[⑩]有關權利失效制度下文詳述。

2、通過對期待利益的賠償來實現對合理信賴的保護。

期待利益的損害賠償，是合同法上的主要救濟手段，除具有保障當事人交易目的實現，促進交易的功能之外，還是補償或預防信賴損失的最好方法。因為期待利益的損害賠償可以使賦予了信賴的一方當事人的利益最大限度地獲得滿足。期待利益的價值通常高於信賴利益，因為人們絕不會從事以巨大的信賴利益損失換取較少期待價值的賠本交易。信賴利益損失以期待利益予以補救，不僅可以全部補救信賴利益的損失，還可以滿足當事人付諸信賴所渴望得到的利益。[11]

通過對期待利益的賠償來實現對合理信賴的保護，通常適用於依正統法本應不成立或無效的法律行為，由於法律的強制使其發生效力的行為的情況。如善意取得、表見、表見代表責任等。基於信賴賦予依正統法本應不成立或無效的合同以法律上的拘束力是信賴損失得以以期待利益補償的法律根據。如無權人與相對人所為之法律行為，因欠缺權本應對本人無效，然而由於相對人有合理理由信賴其有權，如本人曾向其表示曾授予權於無權人，則相對人的信賴補正了權的欠缺，該行為對本人有效。

3、通過對信賴利益的賠償來實現對合理信賴的保護。

信賴在有些情況下可以補正法律行為正當性的缺失，從而使本應不成立或無效的合同成立或生效。然而有時恰恰是因為信賴的存在，使法律行為不應成立或生效，這時需要以信賴利益賠償的方式來保護信賴。

如當事人在締約之際，本應善盡注意、保護的義務，但一方當事人違背誠信原則，假借訂立合同惡意進行磋商，或者告知對方虛假的情況，泄露對方的商業祕密等，導致合同不成立、可撤銷或無效時，應當採取信賴利益之賠償來保護信賴。對於信賴利益的賠償是否應以履行利益為限，學者之間看法不盡一致。德國民法第122條規定，賠償數額以不超過意思表示有效時相對人或第三人可取得之利益為限。富勒先生在他的論文中主張信賴利益的賠償應以期待利益為限，目的在於限制原告將其從事的虧本交易所受到的損失轉嫁給被告，並避免使原告處於一種比假定合同履行他所會處的狀況更好的狀況。[12]筆者認為對信賴利益的賠償應以期待利益為限為宜。

四、保護合理信賴原則之“信賴”的功能

1、正當性補正功能。

法律行為因欠缺某種成立或生效要件，按照常態法本不應成立或生效時，如果有當事人合理信賴的存在，則法律會強制該法律行為成立或生效，使其具有強制執行的效力。因此，信賴具有正當性補正的功能。合理信賴的正當性補正功能的表現，筆者試舉幾例加以説明。（1）使要約具有強制執行的效力。要約人向受約人發出要約，受約人信賴該要約，為一定行為或不為一定行為，並有信賴損害的發生，則要約人不得擅自撤銷要約。受約人的信賴使該要約具有了可強制執行的效力。（2）使尚未成立的合同發生有效合同的效力。當事人雙方就合同的內容已經達成協議，但因為欠缺法律規定或合同約定的要式，所以合同未成立。但如果一方當事人合理信賴合同已成立，並履行主要義務，且對方接受的，則合同成立。（3）使無效的法律行為具有有效法律行為的效力。無代表權、無權的行為人為虛偽的意思表示與相對人發生法律關係，依法律的規定，對本人不發生法律效力。但相對人合理信賴行為人有代表權、權，而與之為法律行為的，法律行為對本人產生效力。

2、擴張合同責任的功能。

傳統合同法理論認為，合同是當事人意志的結果。有合同存在，才可能存在承擔履行合同的責任或者承擔違約責任的問題。沒有當事人的意志，則不存在合同責任。然而信賴的存在使合同責任發生了擴張。信賴的保護將合同外的責任納入到合同責任之中。[13]如新合同法所規定的先合同責任（締約過失責任）與後合同責任，就是以合同的不存在為前提的。這種責任與傳統的違約責任有很大的不同。因違約責任具有約定性，是對期待利益的保護，而締約過失責任具有法定性，是對信賴利益的保護。因此締約過失責任實際上具有了更多侵權責任的色彩。此外，在德國還有學者提出侵權法中的“三元歸責原則”説，其中，“客觀信賴”被認為是歸責的根據。[14]可見，信賴確實具有擴張責任，作為歸責根據之功能。

五、保護合理信賴與民法相關制度的完善

1、權利失效制度之創設

（1）權利失效的概念。權利人在相當期間內不主張或行使其權利，如請求權、形成權、抗辯權，特別是權利人對其財產安排或某種他本來可以用來保護自己不受損害的措施置之不理時，使權利的對方合理地信賴權利人不再行使其權利時，為對這種信賴予以保護，其權利失效。可見，所謂權利失效是指權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足以使義務人合理信賴權利人不欲使其履行義務時，則不得再為主張。[15]權利失效制度在德國、日本以及我國台灣都有判例予以支持。我國法律則沒有相關的規定。依據保護合理信賴原則，筆者認為，我國應創設權利失效制度。

（2）權利失效的構成要件。

第一，權利人通過自己積極的行為或意思表示表明不再主張他的權利，或權利人消極地長期不行使自己的權利。

第二，對方當事人對其產生了合理信賴。即對方已經具體感受到了權利人制造的表象，並根據這種表象作為了他自身從事行為的出發點，有學者稱其為“信賴投資”。由於對方已經進行了這種信賴投資，因此權利人再行使權利，會使其產生比早些時候行使權利更為嚴厲的後果。[16]

（3）權利失效的法律後果

對於權利失效的後果，學者之間看法不盡一致。有學者指出，權利失效不僅僅是某個特定的行使不被允許，而是原則上從這時起，這個權利的任何行使都是不允許的。因此，權利失效，權利也就不存在了。[17]王澤鑑先生認為，權利失效是權利不當行使禁止之一種特別形態，故以認為權利自體並未消滅，僅發生抗辯，較為妥適。但法院可以不經當事人主張，徑依職權加以審查，只是仍應由當事人負舉證責任。[18]

筆者基本同意王澤鑑先生的觀點。但抗辯權有暫止性抗辯權與永久性抗辯權兩種。權利失效所產生之抗辯權的性質，究竟為何，尚值探討。筆者認為，如果權利人可以通過給予對方合理通知的方式給予對方合理的機會去恢復原來的處境，則權利失效僅產生暫止性抗辯權。如果權利人不行使權利的情況使對方產生了合理信賴，並據此而行事，以致承擔了新的、更為繁重的義務，從而不可能恢復到原來的處境，則權利失效產生永久性抗辯權。現分別舉兩例加以説明。如當事人甲、乙在合同約定了仲裁條款，發生爭議後，甲卻向法院起訴。法院受理以後，乙也積極地進行了應訴。此時，乙若以合同的仲裁條款為據主張仲裁，則甲可以權利失效為由對其進行抗辯，此抗辯權即為永久性抗辯權。再如租賃合同規定，承租人必須在每個月的月底支付租金，若延遲支付租金7天，則出租方有權解除合同。但承租人連續3個月都是延遲15天才支付租金的。出租人皆無異議地接受。因此若出租方在下個月月底結束的7天之後，以對方延遲支付租金為由主張解除合同，則承租方可以以對方權利失效進行抗辯，此抗辯權僅為暫止性的抗辯權。因為若出租方在下個月初明確告知對方從本月起必須按約付租金，否則解除合同。由於承租方完全有機會恢復到原來的處境，所以其抗辯權僅止於暫止性。

2、《合同法》51條之完善

《合同法》51條規定，“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。”根據這一規定，出賣他人之物的合同，只有在本人事後追認或無處分權人事後取得處分權才生效。然而相對人可能會合理信賴無權處分人有處分權或會取得處分權，而與為法律行為，只要沒有上述兩種效力補正情形一律無效，顯然不利於保護相對人的合理信賴。有學者指出，“將無權處分行為認定為效力待定，欠缺實質上的正當性，在利益衡量上，有不盡周延之處。原因在於，一旦當事人之間的交易關係，不存在補正權利欠缺和善意取得的條件，無論交易相對人為善意還是惡意，只能向無權處分人主張締約過失責任，無法主張違約責任，這無疑放縱了無權處分人，未能周到保護交易相對人。”[19]為此，民法界很多權威學者都撰文對此加以論述。

如王利明先生認為，只要相對人為善意，則無權處分行為即應有效，以求保護交易安全。[20]王軼先生則指出，相對人為善意，合同當然應為生效。但“善意”指相對人“不知或不應知”，而在現實的交易生活中，存在着大量中間商與零售商之間的合同。零售商在訂立合同時，一般“明知或應知”中間商此時並非貨物的所有權人，而中間商往往需要依據零售商的訂貨情況去組織貨源，且只有將這類合同認定為生效合同，零售商才得以生效合同作為請求權的基礎，去要求中間商積極組織貨源，以履行合同，也才有助於維護交易秩序，培育交易信用。因此，無論相對人善意還是惡意，出賣他人之物的合同都得成為有效合同。[21]

但是筆者認為，在相對人為惡意，如在與無權處分人惡意通謀的情況下，承認合同有效，殊無意義，而應以無效為宜。事實上，筆者認為，是相對人的合理信賴引起了學者認識到對其進行保護的必要性，而非僅僅主觀上的善意與惡意。比如王軼先生提到的零售商與中間商的合同，雖然零售商明知其沒有處分權，但其根據交易的慣例合理信賴其將取得處分權，為對其合理信賴予以保護，所以合同應當有效。在相對人為善意時，其信賴之合理性，更為顯著。

在上文中，筆者曾提及信賴具有正當性補正功能。結合上面的論述，筆者認為，在無權處分行為中，其效力補正情形，不應僅為“本人追認”以及“無處分權人事後取得處分權”，還應包括“相對人的合理信賴”。只要存在相對人合理信賴的情況，合同都應有效。為此，《合同法》51條應改為，“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的或相對人合理信賴其有及會有處分權的，該合同有效。”

3、登記公信力之確立

登記公信力是指登記簿上所記載的內容可推定為正確，當事人依據其內容所進行的交易應當受到法律的保護。當事人在進行不動產交易時，需要對不動產的權利狀況進行調查。當事人可利用之合理途徑往往僅限於登記簿的記載，當事人信賴登記簿的記載所進行的交易，如不能得到承認，顯然不利於交易之迅捷與穩定。因此，通過確立登記之公信力以保護當事人之合理信賴應為必要。然當前我國登記制度尚不完善，而且登記公信力之採行還需要相關的登記實質審查制度與國家賠償制度等相配套，因此登記之公信力的確立尚需時日。

六、結語

當前，全國上下正在進行大規模的以“政府信用為主導、企業信用為重點、個人信用為基礎”的社會信用體系的建設。擬通過信用激勵與約束機制，獎勵誠實守信，懲罰違法失信，預防和減少失信行為發生，維護有序的市場經濟秩序。所謂信用，其實質為市場主體之間的一種合理期待或信賴關係。社會信用體系的建設實質即是要對市場主體之間的合理信賴予以保護。可見，對信賴的保護具有全局性的重要意義。

市場經濟需要法律制度的維護，更需要經濟倫理的支持。因此，我們必須注意發揮民法中這一體現倫理道德要求的原則的作用，以促進經濟的發展。如果説人們在熟人社會裏更容易形成一種信賴的基礎，那麼在我國由熟人社會往陌生人社會轉換的過程中，在市場經濟的轉型時期，舊的規則已經被破壞，而新的規則正在形成的時期，需要法律來促進良好的社會秩序的形成，促進人與人之間基本的行為準則的確立，維護人與人之間的基本的合理信賴的作用更見彰顯。

註釋：

[①][德]京特·雅科布斯著，馮軍譯：《規範、人格體、社會—法哲學前思》，法律出版社2001年版，第14頁。

[②]楊良宜：《國際商務遊戲規則—英國合約法》，中國政法大學出版社2001版，第393頁。

[③][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第58頁。

[④]王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第416頁。

[⑤]此為大陸法系國家如德國、我國台灣地區民法中的“錯誤”制度，我國民法沒有該規定，而是將其納入重大誤解，作為可變更與可撤銷的合同加以處理。

[⑥][]德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第59頁。

[⑦]尹田：《我國合同法中的表見制度評析》，載於《現代法學》2000年第3期。

[⑧]王利明：《合同法》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第580頁。

[⑨]楊良宜：《國際商務遊戲規則—英國合約法》，中國政法大學出版社2001版，第471頁。

[⑩]王澤鑑：《民法學説與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社1998年版，第309頁。

[11]馬新彥：《信賴與信賴利益考》，載於《法律科學》2000年第3期。

[12]馬新彥：《信賴與信賴利益考》，載於《法律科學》2000年第3期。

[13]馬新彥：《信賴規則之界定》，載於《法制與社會發展》2002年第3期。

[14]邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學出版社2002年版，第81頁。

[15]王澤鑑：《民法學説與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社1998年版，第309頁。

[16][德]迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版社2001年版，第116頁。

[17][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第311頁。

[18]王澤鑑：《民法學説與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社1998年版，第312頁。

[19]王軼：《論無權處分行為的效力》，載《中外法學》2001年第3期。

[20]王利明：《論無權處分》，載《中國法學》2001年第3期。