法律內容論文（多篇）

法律論文 篇一

法律診所教學的目的應該體現通過法律實踐來鞏固法律基本知識、達到培養學生法律思維的效果，運用法律知識和法律思維來解決實際問題，最終培養學生的法律實踐能力。因為“法的最終目標是提供實踐性的準則”［2］。所以，以實踐為導向是法律診所對法學教育的最大啟發，也沒有離開法學教育對學生實踐能力培養這一根本目標。

二、法律診所創新法學教育模式的功能

法律診所教學，突破傳統的法學教育教學模式，增強法學教育的整體教學效果。眾所周知，法律診所採取的教學模式與教學方法與傳統的理論教學不同，是典型的實踐性教學。法律診所模式是法學教育的一種創新，而創新是提高質量的靈魂。所以，法律診所的開展關係法學教育質量的提升。根據2012年《教育部、財政部關於實施高等學校創新能力提升計劃的意見》，在協同創新方面，鼓勵高等學校通過多種形式自覺服務於區域經濟建設和社會發展，推動高等學校服務方式轉變，為地方政府決策提供戰略諮詢服務。而法律診所教育正是協同創新的一個良好體現，是高等教育與經濟、文化有機結合的一個平台。有學者指出：模擬法律診所課程應作為法律專業的一門必修課在本科和法律碩士生教學中設置［3］。法律診所的運行要具有可操作性，要有良好的制度規則。因為診所教育過程中，學生完全參與進來的，這樣可以充分發揮學生的積極性和主觀能動性，教師是指導者和引導者，而學生在診所教育中始終積極參與且處於一個核心地位。通過教師對典型案例的介紹，更多的是讓學生們分析、學生們討論等方式進行理論授課，再利用課餘時間通過教師帶領學生進社區的方式指導學生運用法律專業知識進行法律服務，內容包括法律諮詢、普法宣傳、法律文書、進行公民等活動。這樣的教學方式教師就不再是教學內容的講授者，而也與學生同為參與者之一，讓學生有了自己的定位，才能避免流於形式，使理論和實踐很好地結合在一起。這使得法學教育的整體教學效果有了很大提升。

三、法律診所教學模式下教師的定位

法律診所教學能充分提高教師的教學效果，不斷增強教師的實踐教學能力。培養具有較強實踐能力的法學應用型人才，是高等院校法學院系發展的根本目標之一，而高校教師的實踐教學能力是這一目標得以實現的重要保障。但事實是，我國大多數高校教師的實踐能力普遍偏低，需要進一步改善。高校法學院系教師通過法律所教育，可以增強實踐教學能力、提高教學效果，增加法學教育的整體教學效果，這也是法學教育社會效果的一個真實反映。法學教育中，傳統的教師教學是以法學的基礎知識、基本原理為中心的，側重於理論教學。這樣的不良後果之一就是學生們通過課堂學習後，雖然可以掌握法學基本理論知識，但是法學實踐能力偏弱，而直接的體現是教師的實踐教學能力也不足、教學效果不理想。通過法律診所的案例演繹的實踐教學、帶領學生進社區進行普法宣傳、積極提供法律援助等多種形式，使教師本身也在不斷更新知識、提升法律知識運用的能力，達到了教學相長的效果。由此，法律診所的教學模式改變了以往單一講授的特點，不僅增強了學生對法學實踐的認知，也提高了教師的理論聯繫實踐的能力。所以，法律診所模式在法學教育中的重要意義之一，是提高教師的教學效果、提高教師的實踐教學能力。

四、法律診所對法學教育的深層意藴

法律論文 篇二

記得一年半之前，行政許可法剛剛頒佈，宣傳可謂聲勢浩大，報告講座鋪天蓋地，各級領導帶頭學習，非經考試合格不得上崗，大有山雨欲來風滿樓之勢。法律實施前後更是劍拔弩張，行政機關和公務員如坐鍼氈，惟恐自己的飯碗被行政許可法砸掉。可是，法律實施剛過半年，緊張的氣氛就消失得無影無蹤，原有的威懾力也好象減了一大半，不能不讓人懷疑法律的實施似乎也是一陣風。難道是我們當初過高估計了這部法律的殺傷力？還是政府嚴格執法，轉變職能，從根本上減少了糾紛？縱觀行政許可法從頒佈宣傳到實施準備以及正式施行的全過程，我們發現，可能最關鍵的因素是某些部門和領域的執法者成功規避了行政許可法，使得原本“威力巨大”的法律變得“虎頭蛇尾”，最終被虛置。

法律實施之後，特別是審批項目清理接近尾聲時，有些機關漸漸意識到，行政許可法雖然厲害，但只要將自己的許可審批行為“更名換姓”，改成諸如“核准”、“備案”等叫法，或者想方設法納入所謂的“非行政許可的審批”以及“內部審批”、“有關民事權利的審批”，就會安然逃脱行政許可法的規範。

我們不禁要問，制定良好的法律何以被成功規避，立法者的智慧為何總是趕不上執法者呢？這究竟是行政許可法的困惑還是中國法治的悲哀呢？事實上，這不是行政許可法獨有的尷尬，而是我們特有的“運動式法治”的一個縮影，是所有規範控制行政權力的法律難以逃脱的最終命運。

早在8年前行政處罰法頒行時就上演過立法者和執法者“貓捉老鼠”的遊戲。當初，行政處罰法規定的聽證程序被人們譽為中國正當行政程序的新起點，具有劃時代的意義，成為無數老百姓寄託希望的救命條款。可法律一旦實施，很多按照法律應當聽證的處罰決定，卻被聰明的執法者排斥在聽證範圍之外。方法也很簡單，就是“指鹿為馬”，把性質上屬於處罰的行為換個名目，比如法律規定“吊銷”許可證必須聽證，那我就把所有的吊銷決定改稱為“註銷”或者“撤銷”，於是就逃脱了聽證程序。比如，較大數額的罰款必須經過聽證，那我就把罰款改稱“保證金”。漢語詞彙如此豐富，語義又是這般微妙，靠文字遊戲規避法律看來不是什麼難事。法律的實施者恰恰就是如此這般逃脱了立法者的“圍追堵截”，成功邁向隨意行政的“自由王國”。

看來，再好的法律，如果不能成功預見和防範執法者的規避可能，最終都會落得被架空和虛置這樣的結果，這並不是危言聳聽。當然，我們不能要求立法者全知全能，預見到所有規避法律的可能；也不能在豐富微妙的漢語詞彙中窮盡各種説法；更不能頻繁修改剛剛制定的法律。面對“道高一尺，魔高一丈”的法律規避現象，需要從立法、立法解釋、執法觀念以及司法監督等多方面加以規範和克服。

最重要的是立法者在立法之初就應當有防範執法者規避法律的的意識，即使不能窮盡各種規避的可能，也必須為日後的解釋和司法機關適用法律預留足夠空間。特別在規定執法者擁有的權力時，必須明確列舉，以防執法者日後擴大解釋或者利用立法語言的模糊和立法中所謂的“其他”等條款隨意增加自己的權力。如果不能對行政權力加以一一列舉，也應當有原則性限制，從外在形式和實質性質上界定行政權力的範圍。例如，在規定行政機關享有的行政強制權力以及行政強制法適用範圍時，必須明確該法規定的強制權是行政機關運用物理方法迫使相對人服從行政機關決定和命令的各種行為，包括但不限於限制人身自由、查封、扣押、凍結財產等。即使行政機關日後試圖將“雙規雙指”、“登記封存”等行為排除在行政強制行為之外，也會因該行為的強制特徵而感到力不從心。再比如，當立法者為行政機關設定聽證義務時，不能簡單地規定“行政機關認為需要聽證或者法律法規規定應當聽證”等條款，因為授予行政機關如此之大的自由裁量權無異於取消了聽證制度，沒有行政機關會認為自己的某一行為需要聽證，也不可能在自己制定的法規和規章中規定聽證的義務。只有立法者預見到行政機關會想方設法規避這項法律時，才可能作出“凡是影響相對人權利義務的決定，相對人在法定時限內提出聽證要求的，均應舉行聽證”的明確規定，也惟有如此規定，才能防範執法者的規避可能。

防範執法者規避法律的另外一個重要途徑就是，在法律實施過程中，立法者針對出現的各種新問題必須及時作出明確無誤的立法解釋，對於已經或者可能出現的執法者規避法律的行為應當作出必要的迴應，而不是任由執法者自行解釋和適用法律。應該看到，目前普遍存在的執法者規避法律的現象與立法者的不作為有直接的關係，這也成為執法者規避法律的通常藉口。執法者經常會説，由於法律規定過於原則和抽象，立法機關又很少及時作出解釋，而執法任務不可能等待漫長的立法解釋，所以執法者不得不按照自己的理解與需要進行所謂的“行政解釋”。恰恰就是這種行政解釋成為規避歪曲立法原意的重要方式。為此，敦促立法者對法律進行及時而必要的解釋，杜絕行政機關作為執法者自行解釋法律是防範法律被規避的又一重要手段。

優秀法律論文 篇三

關鍵詞：職業教育；工程法學教育；高職法律專業建設

中圖分類號：G420 文獻標誌碼：A 文章編號：1002-2589（2011）36-0232-02

一、職業教育的理想目標

職業教育是使受教育者獲得某種職業或生產勞動所需要的職業知識、職業規範和職業技能的教育，職業教育的目標就是為社會各行各業培養既有專業理論知識，又熟練掌握專業技能的複合型、技術型、創新型人才。職業教育不僅要向學生傳授知識，更重要的是培養學生的職業技能[1]167，高職院校的專業設置及教學過程應體現這樣的要求，滿足接受職業教育學生全面發展的需要。關於這樣的要求，在國家的權威政策文件中有明確闡述。

《國家中長期教育改革和發展規劃綱要（2010-2020年）》第六章關於“職業教育”專題中強調，“職業教育要面向人人、面向社會，着力培養學生的職業道德、職業技能和就業創業能力，職業教育應納入經濟社會發展和產業發展規劃，促使職業教育規模、專業設置與經濟社會發展需求相適應，以服務為宗旨，以就業為導向，推進教育教學改革”[2]。2011年8月30日教育部的《教育部關於推進中等和高等職業教育協調發展的指導意見》（教職成[2011]9號）指出，職業教育應“以專業人才培養方案為載體，強化學生職業道德、職業技能、就業創業能力的培養，”不斷“深化專業教學改革，創新課程體系和教材，使職業學校的專業教學既要滿足學生的就業要求，又要為學生職業發展和繼續學習打好基礎。”還應“強化學生素質培養，改進教育教學過程，改革以學校和課堂為中心的傳統教學方式，重視實踐教學、項目教學和團隊學習；開設豐富多彩的課程，提高學生學習的積極性和主動性”[3]。這些闡述可謂立場鮮明、態度堅定，無疑是指導我國職業教育科學發展的基本理念。我們應認真領會，貫徹落實，使這一理念融入職業教育的全過程。

二、創新職業教育模式：工程法學教育的基本思路

教育模式、人才培養方式的不斷創新和與時俱進，努力適應經濟社會發展和產業轉型調整的需要是職業教育實現科學發展的內生動力。

（一）高職法律專業建設借鑑工程法學教育思路的必要性

由於培養的人才規格類型不同，高等職業教育①與傳統的學術型或者理論研究型普通高等教育相比，在人才培養過程上存在較大差異。

1.“專業+產業”教育模式的誕生和發展，正是高職教育主動適應經濟社會發展而進行實踐教育教學改革的重要舉措之一。地區、行業經濟和社會發展的需要決定着高職院校專業設置的種類，地方經濟社會發展和行業、產業結構調整決定着高職院校專業結構調整的方向。高等職業教育具有地方性和行業性，主要面向地方經濟建設、社會發展和民生改善，為當地經濟社會發展輸送各類合格人才。因此高職院校的專業設置和專業調整應該主動適應地方經濟建設與行業產業發展的需要。高職院校設置的專業種類，尤其是特色專業，一般要與當地行業、產業特點密切聯繫。

2.高職教育的培養目標是培養既有一定專業理論知識又有較強實踐操作能力的實用型、技術型人才。要求學生具有一定的專業理論知識，體現了高職院校的專業一定程度上具有普通高等教育專業的特徵，應該以一定學科領域的科學文化知識為基礎來設置專業，而要求學生具有較強的實踐操作能力，則體現了高職院校的專業具有職業教育的特點。

（二）高職法律專業建設借鑑工程法學教育思路的必然性

1.工程法學的學科屬性。工程法學是一門邊緣性法學學科，是法學學科與工程學科的有機融合，是以新視角、新思路、新方法探索提高法學教育質量的有益嘗試。這一學科將工程領域中的規範、標準問題法律化、制度化，使各個工程領域都會有法可依、有章可循，這應是依法治國和建設和諧社會的必然選擇。工程領域屬於經濟法、行政法、民法、刑法規範的範疇，其調整的對象涉及工程領域中多重法律關係。工程法學是各學科相互交叉的新興學科，促使工程思維與法律思維有機融合，整合了工程學科與法學學科的科際資源，開闢了法律教育、工程教育的新領域。

2.傳統法律教育模式的弊端。科學發展觀是工程法學教育的根本指導思想。謀求法律教育事業的又好又快發展，就要堅持科學發展觀的指導，科學發展觀的基本要求是統籌兼顧，法律教育要是鑽在象牙塔裏搞“經院哲學”，或者只搞理論上“空對空”的繁瑣論證，註定不會有大的作為。不可否認，傳統法律教育為我國培養出了包括理論界和實務界在內的大批優秀人才，為社會主義現代化建設和法治建設提供了強有力的智力支撐與人才保證。但進入新世紀以來，隨着我國社會結構的深刻變更，社會生活的日新月異，以及工程文明的繁榮興起，這種傳統的、以單一學科為主要依據的法律教育模式，已越發顯現出教育力的不足，與經濟社會快速發展的不適應，培養複合型、應用型人才乏力。

三、強化職業教育學生的規範、誠信和責任意識：優秀企業文化的培育和工程文化的塑造

文化對人具有持續而深刻的塑造、引導、規範功能，職業教育應在文化傳承、育人育德、培育行業新風上有所作為。《教育部關於推進中等和高等職業教育協調發展的指導意見》（教職成[2011]9號）明確指出：職業教育應“研究借鑑優秀企業文化，培育具有職業學校特點的校園文化；強化學生誠實守信、愛崗敬業的職業素質教育，加強學生就業創業能力和創新意識培養，促進職業學校學生人人成才。”優秀企業文化的培育和工程文化的塑造能引領職業教育學生規範、誠信、責任意識的養成，引導畢業生就業後儘快適應工作崗位，找準自己的人生座標，建功立業，奉獻社會。

（一）優秀企業文化與和諧工程文化的對話

企業文化是企業長期生產、經營、建設、發展過程中所形成的管理思想、管理方式、管理理論、羣體意識以及與之相適應的思維方式和行為規範的總和。是企業領導層提倡、全體職工共同遵守的文化傳統和不斷革新的一套行為方式，它體現為企業價值觀、經營理念和行為規範，滲透於企業的各個領域。對企業成員有感召力和凝聚力，能把眾多人的興趣、目的、需要以及由此產生的行為統一起來，是企業長期文化建設的反映。其核心內容是企業價值觀、企業精神、企業經營理念的培育，是企業職工思想道德風貌和工作作風的體現。通過企業文化的建設實施，使企業人文素質得以優化，歸根結底是推進企業競爭力的提高，促進企業經濟效益的增長。優秀企業文化是企業文化中的精華形態，其核心就是培育員工的規範、誠信和責任意識，引導員工愛崗敬業、奉獻社會。

工程文化是一種和諧、美麗、生動而具有久遠歷史的秩序文化形態。工程文化演進的過程應是一個多學科、多領域交織、對話、交融、共贏、和諧運行的進程，在這一進程中，法學思維、法學理論應滲透到工程思維和工程理論中，兩種思維、兩種學科的相融溝通、相得益彰，促進和諧工程文化的不斷進化。優秀企業文化與工程文化的相互滲透、交融、對話，正是職業教育的一項重要內容。

（二）工程文化價值與工程法律意識教育

工程法律意識教育是一種具有歷史意義的文化價值教育。工程法學屬於工程文化中構建和諧與秩序的規範、標準與程序。沒有文化的工程是淺薄的工程，沒有和諧文化的工程更缺少思想內涵與價值。在我國社會發展進程中一直存在這樣情形，搞工程的人不具備法律知識，更談不上法律意識和法律思維，這必然會潛伏着巨大社會風險，比如極易造成社會資源的浪費、工程成本的增加和生態環境的嚴重破壞，工程的社會效益、經濟效益和生態效益大打折扣。還有很多法科出身的人包括法律職業者在內大多不懂得工程技術規範、標準、流程，法律職業者在涉及工程技術糾紛案件面前，總覺得無能為力，望而卻步，喪失了職業發展的難得機遇。顯然，工程文化教育與法律文化教育應相互融合、充分溝通對話、統籌協調發展，不能將二者視為非此即彼的對立極。工程文化教育為法律文化教育提供客觀的物質條件，為法律教育搭建一個廣闊的發展平台，法律文化教育為工程文化教育提供智力支撐和理論準備，促進工程文化教育的健康發展。這樣的思路對高職法律專業改革與發展而言極具借鑑價值。

四、彰顯職業教育的歷史使命：工程法學教育與構建和諧社會

職業教育的歷史使命不僅在於培養一個人、一代人，更在於對社會的責任和擔當，尤其對於推動構建和諧社會，職業教育責無旁貸。

（一）和諧社會亦是法治社會

民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處是和諧社會的基本特徵。民主法治中的法治理念、法治思維應是工科學科發展的根本指導思想，在工科各個領域都要有法可依、有法必依，開展法律意識培養與教育，法制建設是工程事業繁榮發展的先決條件。國家發展，社會進步，民生改善，就要大興土木工程，築樓、建橋、修路等各個工程領域都離不開法律制度的規範和保障。

（二）提高法律素質是職業教育的內在規定

法律教育是思想政治教育的重要組成部分，是推動依法治國進程的關鍵環節。在工程領域應大力開展法律教育，提高工程領域從業人員的法律素質和依法辦事的能力，把他們培養成既精通工程技術、工程實踐，又知曉工程法律、法規、規章、規範的複合型、實用性人才，工程法學教育做出相應的思想準備和理論回答，將人才培養模式調整到最適合複合型人才脱穎而出，最有利於工程事業健康可持續發展上來，造就一大批政治素質過硬、業務能力精湛、法律素養較高的工程領域專業人才，這既是公民自身全面發展的需要，也是職業教育的目標使然。

儘管我國在工程法學教育上開展了有益探索和實踐，但仍處於初級化、粗放化階段，沒有把工程法學教育思維、思路提升到一個理論高度。但可喜的是，理論界和實務界已經意識到傳統法律教育發展相對滯後的癥結，試圖把工程思維、工程文化移植到法律教育中來，期待傳統法律教育模式的變革，注重培養創新型、複合型人才。如我國法律碩士、工程監理等新類型人才培養模式就是很好的例證。然而更有意義的是，這一人才培養思路和模式必將會對我國高等職業教育法律專業的改革、建設與發展產生現實而深刻的影響，高職教育管理者應用心體會，抓住機遇，勇於實踐，積極作為。

參考文獻：

[1]馮軍，王靜。法律職業教育實訓教學的探索與實踐[J].教育與職業，2011，（17）.

法律法規論文 篇四

一、“近因”原則的缺失

《保險法》規定保險活動的基本原則有：自願原則、試實信用原則和遵守法律和行政法規的原則。而“近因原則”這一被國際保險業普遍運用的原則在我國缺乏運用的法律依據。所謂“近因原則”是指保險人按照約定的保險責任範圍承擔責任時，其所承保危險的發生與保險標的的損害之間必須存在因果關係。在近因原則中造成保險標的損害的主要的，起決定作用的原因，即屬近因。只有近因屬於保險責任，保險人才承擔保險責任。而近因原則的缺失正是導致保險合同當事人，尤其是投保人產生凡是投保的利益遭到損失時皆可獲得賠償的想法的根源，從而導致一些不必要的糾爭。近因原則作為常用的確定保險人對保險標的的損失是否負保險責任以及負何種保險責任的一條重要原則，在我國《保險法》、《海商法》竟未作出明文規定，不得不説是我國保險立法的一重大缺憾。

二、不利解釋原則適用上的模糊

投保人和保險人之間的權利義務關係是通過保險合同來確立的，而作為附合合同的保險合同，不論是投保單、保險單還是特約條款，大部分都由保險人制定，在制定時，必然經過深思熟慮，反覆推敲，內容多對自己有利，且已經基本實現了格式化。格式保險合同由保險人備制，極少反映投保人、被保險人或者受益人的意思，投保人在訂立保險合同時，一般只能表示接受或者不接受保險人擬就的條款。再者，保險合同的格式化也實現了合同術語的專業化，保險合同所用術語非普通人所能理解，這在客觀上有利於保險人的利益。因此，一旦合同成立而雙方發生糾紛，投保人將處於不利的地位。為了保護被保險人或者受益人的利益，各國在長期的保險實務中積累發展了不利解釋原則，以示對被保險人或者受益人給予救濟。在格式保險合同的條款發生文義不清或者有多種解釋時，應當作不利於保險人的解釋，實際上是作有利於被保險人的解釋。我國合同法第四十一條規定“對格式條款有兩種以上解釋的，應當作不利於提供格式條款一方的解釋。”保險法第三十條也規定：“對於保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關應當作有利於被保險人和受益人的解釋。”我國關於保險合同條款解釋的規定，已經實際上確立了不利解釋原則，與國際慣例是相一致的。這對於被保險人和受益人（經濟上的弱者）的利益維護具有十分重大的意義。但在司法實踐中，由於缺乏統一明確的標準，以及不承認判例的拘束力，不同種類的保險合同用語經不同的法院解釋，關於該用語的正確含義，所表達的當事人意圖，以及由此產生的效果，可能會存在相互衝突甚至截然相反的結論。而由於不利解釋原則在適用上缺乏統一的標準，究竟何種條款能適用該原則，特別是不利原則能否適用於國家保險管理機關核定的基本保險條款，將直接影響保險合同雙方當事人的爭議結果。而我國保險法律法規中對此既沒有相應規定，關於這方面的案例和研究也鮮見於眾。

依照我國保險法第一百零六條規定。商業保險的主要險種的基本保險條款，如保險法第十八條規定的保險人、投保人、被保險人名稱和住所；保險標的；保險責任和責任免除；保險價值；保險金額等條款，由金融監督管理部門制訂。基本保險條款是運用於主要商業保險險種的保險條款；商業保險的主要險種，由金融監督管理部門核定；凡金融監督管理部門核定為商業保險的主要險種的，金融監督管理部門應當制訂基本保險條款。國家的基本保險條款，各保險公司應當執行。此類條款所使用的語言被保險管理機構依法規定核准，理應不存在歧義，但實際生活中，保險人根據其自己的認識水平和為了謀取最大化的利益，在備制保險合同時依自己需要將基本條款插入其中，而投保人對保險合同的備制不能做任何事情，而且往往在訂約時也難以全面知曉保險合同的性質和內容，根本就無從知曉哪些條款屬於基本條款，就更別提理解了，例如對“現金價值”一詞，有的保險合同中將其定義為：“本合同的保證現金價值、所有繳清增值保險的現金價值以及累計紅利之和。”有的保險公司則乾脆對其未作任何解釋，投保人對該詞只有靠自己理解，但實際上“現金價值”一詞的定義應該是責任準備金扣除退保費用後的金額，而責任保證金指的是保險公司從保户累積的保險費中扣除被保險人的死亡成本以及分攤保險公司所發生的費用再加上利息計算後所得金額。所以被保險人在訂立保險合同中的弱勢地位是顯而易見的。一旦當事人對基本條款發生歧義或者文義不清的爭議時，法院對是否應當適用不利解釋原則就會因缺乏統一的認知標準而感到無所適從，不僅會影響被保險人的利益和保險人的商業信譽，也會給國家法制的統一和法院裁判的權威性帶來不利的影響。

三、合同陷阱的隱藏

根據《保險法》的規定，保險人與投保人應各自依約履行義務，承擔責任，其中投保人的主要義務和責任有：告知義務、維護義務（包括維護保險合同標的安全及其危險程度增加的通知義務）、繳納保險費的義務；保險人的主要義務和責任則是：説明義務、及時賠償、解約限制和承擔費用等。可以看出，在交付保險費與賠償方面，投保人的交付保險費的義務與責任，與保險人承擔賠償的義務與責任，兩者是相互獨立的。誰違反自己的該項義務，便要承擔與該項義務相應的責任。但雙方的義務與責任之間不具有此消彼長的對應性，投保人交付保險費義務的違反，並不必然導致保險人賠償責任的減輕或免除。但有些保險公司（主要指財產保險公司）在使用格式合同與投保人協商財產保險費的交付與賠償方式時，作出瞭如下約定：經雙方同意，投保人未按約定繳付首期保險費的，保險合同不生效，發生保險事故保險人不予賠償；投保人未按約定繳付第二期保險費的，發生保險責任範圍內保險事故，保險人按下列一種方法賠償或承擔保險責任：1、按實交保費與應交保費比例折扣支付賠償金額；2、按實交保費計算保險期限，過期不負賠償責任。上述賠償方法是按實交保險費與應交保險費的比例，來確定保險人承擔的賠償責任。實際上將投保人違反交費義務的責任，規定為減輕或免除保險人賠償義務的依據。通過保險人制定解釋格式條款的優勢，全部或部分地剝奪了投保人獲取賠償的主要權利，加重了投保人的責任，這與《合同法》的公平原則和《保險法》的立法宗旨是明顯相悖的。而且該賠償方法還隱藏着非經留意難以發現的合同陷阱。如按第1種方法，當投保人交付了第一期保險費後，在第二期交費義務履行期限未至時，如發生保險事故，儘管投保人無任何違約行為，也只能獲得部分賠償。按第2種方法，實際上賦予了保險人根據投保人交費情況而單方變更保險期限的權利，甚至免責，對保險事故不負擔任何責任。保險人巧妙地利用格式合同設置了能使自己規避應盡的部分或全部義務而使被保險人或者受益人喪失利益的陷阱，充分説明保險人在擬製這種格式合同時，已經嚴重地違背了誠信原則。此類條款的適用，違背了現代社會民事法律關係中最基本的公平與誠信原則，損害了許多被保險人的利益，應受到保險監管部門依職權的主動干涉。

四、不易把握的明確説明義務

《保險法》第十六條詳細規定了投保人對保險標的或者被保險人情況的説明義務以及保險人對保險條款的説明義務，第十七條則規定了保險人對免責條款的明確説明義務。上述兩款雖對投保人履行“如實告知”義務和違背義務的責任，作了詳細明確的描述和規定，但對保險人的“明確説明”義務的履行卻沒有規定相應的形式，使其在實踐具有極大的彈性和不確定性。僅從以上述條款的字面上來看，第十六條針對投保人故意隱瞞事實，不履行或因過失未履行如實告知義務的情形分別賦予保險人有解除保險合同、不承擔賠償或給付保險的責任、不退還保險費或視情況退還保險費的權力。而對保險人未盡明確説明保險條款的責任則未作任何規定，而保險人對其責任免除條款未作明確説明的後果也僅是導致該有關條款不產生效力而已。通過對比，不難看出《保險法》在這一問題上對投保人明顯科以了較保險人為重的責任，有違民事主體雙方權利義務平等原則之嫌。作為素有“最大善意和最大誠信合同”之稱的保險合同，在現實生活中，卻因保險合同雙方當事人在履約過程中對合同中使用的語言文字理解不同從而產生爭議的例子屢見不鮮，恐怕與《保險法》對保險人上述義務的規定太過寵統有着一定的關係。此外，因《保險法》對有關保險中介組織規定不完善，以及國內保險行業體系的不成熟，目前國內還沒有一家專業化的保險公司或經紀公司，一些保險公司大量聘用（嚴格意義上來説，只能算是使用，因保險公司與個人人員之間並未建立勞動關係）個人從業人員，此類人員數量雖多，素質卻差次不齊，而且流動性極大，他們為了獲取佣金，在對一些可能影響投保人決定的合同條款進行説明時，也難免會為了一己之利而有意作出含混甚至違背條款本義的解釋，所以導致爭議的發生也就無足為奇了。

五、滯後的保證保險立法

隨着社會主義市場經濟的日趨活躍，在商品流通過程中出現了許多新的交易方式，建立在信用基礎上的交易方式日漸增多，特別是隨着分期付款這一現代消費方式的出現，涉及到保證保險的問題越來越多，不少保險公司均開辦了此類業務，但《保險法》除在第九十一條確定財產保險業務範圍時提到信用保險外，根本沒涉及到保證保險。作為一種特殊的財產保險合同，保證保險合同是保險人為被保證人（債務人）向被保險人（債權人）提供擔保而成立的保險合同。投保人向保險人支付保險費，在被保險人因債務人不履行債務等原因遭受損失時，由保險人承擔賠償責任。保險人的地位相當於保證合同中的保證人，所以也可以説保證保險合同實際上屬於保證合同的範疇，只不過採用了保險的形式。在保證保險合同中，保險利益是債權人的債權，而債權屬於財產權，因此，保證保險在性質上仍屬於財產保險，原則上法律對於財產保險的規定也可適用於保證保險，但其與一般的財產保險又存在着顯著區別，保證保險承保的危險是針對被保證人信用不良造成的主觀性損害，具有明顯的信用性。由於保證保險是從擔保法中的保證制度演變而來，同時兼具二者的特徵，是保證制度同保險制度的融合，其當事人（關係人）在法律上具有多重身份，使之難以同保證合同截然分開。由於《保險法》未對保證保險合同作出明確的規定，對保證保險的性質及保證保險和保證的關係也存在爭議，所以就導致當事人在訂立合同時往往只考慮自己的利益，保險人除考慮收取保險費外，常常在保證保險合同中訂立很多的免責條款，而被保險人卻以為一經投保即可萬事大吉，糾紛的產生也就不足為奇了。由於保證保險既涉及保證又涉及保險，對此類糾紛是適用但保法還是保險法？由於保證保險合同往往與另一合同相關，如汽車買賣合同、借款合同等，而且保險合同一般是買賣合同或借款合同的附屬合同，因而發生糾紛時，涉及兩個合同、三方當事人，債權人或被保險人如何起訴就存在着爭議。在司法實踐中也極易將保證保險合同糾紛定性為保證合同糾紛，從而導致適用法律的混亂和失誤。

綜上所述，由於我國在保險立法上存在的一些法律空白和缺陷，現行的帶有明顯計劃經濟體制烙印的《保險法》無論在內容上，還是在範圍上，都已越來越不適應保險業自身發展和保險經營環境的變化，不能滿足社會發展的實際需要。特別是在我國加入WTO後，中國的保險市場必將逐步同國際接軌。1997年底，佔全球金融服務貿易95%以上的70個WTO成員國在《服務貿易總協定》基礎上又達成《金融服務協議》。其中，有六個基本準則適用於發展中國家保險業的開放問題：1、最惠國待遇準則；2、透明度準則；3、發展中國家更多參與準則；4、國民待遇準則；5、市場準入準則；6、逐步自由化準則。這些基本準則中任何一項準則都會對我國現行的計劃保險制度提出明確的挑戰，任何一項準則的實施都將衝擊我國現行的保險制度。如何抓住保險業面臨的機遇和挑戰，加強保險立法建設，儘快調整、修改、制定出符合WTO要求的保險法律法規，優化保險市場的法制環境，以引導並保障我國還處於初步階段的保險業健康發展，使其在規範軌道上運行，就顯得尤為迫切。在此，筆者僅就如何完善我國保險法律法規發表一下個人的淺見。

一是完善保險活動的基本原則。要在進一步完善自願、最大誠信和遵守法律和行政法規原則的基礎上，在保險立法中將公平原則、近因原則等符合民法基本原則和國際保險行業普遍運用的原則作明文規定，以充分發揮保險合同“最大善意”、“最大誠信”的作用。此外，還應根據WTO成員國約定的協議與保險市場發展的趨勢，將考慮市場準入政策、取消外資優待、實行國民待遇，逐步自由化等問題的規範化納入立法的視界，儘快建立起與國際慣例接軌的保險基本法律制度，促進國內保險業的規範化發展，以更好地參與競爭，迎接挑戰。二是規範保險人義務，加大對投保人合法權益的保護。主要是要強化保險人在訂立保險合同時應履行的解釋、告知等義務和責任，對超額保險、重複保險等規定應載入保險合同的專項備註條款，並盡善意提配和説明的義務，當保險人未盡上述義務時，賦予投保人變更或者解除合同的權力，使保險合同雙方當事人的權利義務平等，以保護弱勢地位的投保人合法權益。此外，還可推行《確認書》制度，對於雙方應履行的告知和説明義務，由雙方逐項簽署一式兩份確認書來作為雙方已盡各自義務的證明，以把保險合同的最大誠信原則落到實處。既可維護保險合同的穩定性，又可避免雙方在發生糾紛時各執一詞卻又無法提供證據。三是強化監管機構職能，提高監管水平。保險業監督管理機關要在檢查保險公司的義務狀況、財務狀況、資金運用狀況和對保險公司償付能力進行監督管理的同時，加強對商業保險合同中非主要條款和保險費率的監管，對存在合同陷阱，規避法律法規和加重對方義務責任等情況的合同條款要依職權主動進行查處，責令限期改正，並予以一定經濟處罰。同時對一些應用廣泛，易引起歧義如“現金價值”一類的保險專業詞彙，實行統一的標準化解釋，並作為強行標準載入相關合同條款，以避免一些不必要紛爭的出現，促進保險業的健康發展。四是要逐步建立與國際慣例相一致的保險法律法規體系。通過借鑑發達國家保險業制度的先進之處，結合我國保險業發展的實際情況，進一步完善保險投資的相關法規，通過立法，據展投資領域，控制投資比例，細化保險資金運用的規範，提高保險投資的盈利能力，為保險公司提高投資回報率創造條件；完善有關保險中介組織的法律法規，加強對保險人、保險經紀人及其相關組織的管理，規範保險中介行業及其從業人員的責、權、利；加快保險精算報告、保險機構資產管理及保險機構的接管等配套法律法規的建設，以建立起一整套既具有中國特色，又能與國際慣例接軌的保險法律體系。

參考書目：

[1]曾求凡、朱麗藴：“入世後我國現行保險法律法規存在的問題及對策”，《法律運

用》2002年；

[2]李安雲、姜德安：“這種財產保險合同的賠償方法應無效”，《法律運用》2002年

第4期；

法律內容論文 篇五

關鍵詞：財產保全制度

一、保全制度的概念和意義

保全制度是指法院在受理訴訟前或訴訟過程中，根據利害關係人或當事人提出的申請，或者依職權對當事人的財產或爭議標的物作出強制性保護措施，以保證將來作出的判決能夠得到有效執行的制度。

保全制度是民事訴訟法的重要制度之一，對於保證人民法院生效裁判的順利執行，維護當事人的合法權益，具有重要作用。原告的目的往往是請求法院判令被告履行一定的義務，如交付合同項下的貨物、支付拖欠的貨款、返還物品或支付損害賠償金等。訴訟是需要時間的，即使原告能夠勝訴，其間也要經歷若干月甚至一年以上的時間。在這期間，被告為了逃避判決生效後面臨的強制執行，可能會轉移或隱匿爭訟的標的物或財產，也可能將其財產揮霍一空，從而造成生效後的判決難以執行或無法執行，判決書成為一張空頭支票，原告目的空。如何才能避免判決書成為“空頭支票”呢？保全制度就是為了解決這一問題而設計的。

二、財產保全的適用條件

財產保全通常是在法院受理訴訟後作出的，因此試行民事訴訟法只對訴訟中的財產保全作了規定，但從到受理還有7日的期間，消息靈通的被告得知原告後仍可能搶在法院受理前把財產轉移或隱匿；被告甚至可能在預感到訴訟來臨之前就採取轉移、隱匿財產的行為。可見試行民訴法關於財產保全的規定是有缺口的，因此新民事訴法在制定時就增加了訴前保全的規定，使財產保全制度更加完備。

（一）訴訟財產保全

訴訟財產保全指法院在受理訴訟後，為了保證將來生效判決的執行，對當事人的財產或爭議的物採取的強制性措施。《民事訴訟法》第92條對此作了規定。《適用民訴法意見》第103條規定，對當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出場或毀損財產等行為，必須採取財產保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請或依職權採取。

採取訴訟保全應當具備以下條件：

1、採取保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財物的內容，有判決生效後不能或難以給付之虞，存在着保全的必要性。而確認之訴和變更之訴的判決不具有給付內容，不存在判決生效後的執行不能或難以執行的危險，故不發生訴訟保全問題。

2、須具有采取財產保全的必要性。並不是所有的給付之訴案件都能夠採取財產保全，只有具備《民事訴訟法》第92條規定的法定原因，即“可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行”，才能夠採取財產保全措施。當事人一方的行為，主要是指轉移、轉讓、隱匿、毀損、揮霍財產的行為或將自己的資金抽走、將動產帶出國外等以逃避義務為目的惡意行為。所謂其他原因，主要指由於客觀原因或物的自然屬性，物的價值減少或喪失。如不宜長期保存的物品可能變質腐爛等。

3、一般應根據當事人申請而採取，必要時，法院也可以依職權裁定採取財產保全措施。

（二）訴前財產保全

訴前財產保全是指在提訟之前，法院根據利害關係人的申請，對被申請人的財產採取的強制性措施。

《民事訴訟法》第93條規定的訴前財產保全須具備的條件是：

1、具有采取財產保全的緊迫性，即情況緊急，不立即採取財產保全將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。這裏的情況緊急，是指因利害關係人的另一方的惡意行為，即將實施或正在實施轉移、隱匿、毀損財產的行為，或者因其他客觀情況，使利害關係人的合法權益受到損害的危險迫在眉睫。

2、必須由利害關係人向有管轄權的法院提出財產保全的申請。利害關係人是指認為自己的民事權益受到他人侵犯或與他人發生爭議的人。訴前保全發生在之前，案件尚未進行訴訟程序，法院不存在依職權採取財產保全措施的前提條件，所以，只有在利害關係人提出申請後，法院才能夠採取財產保全。

3、申請人必須提供擔保。利害關係人的申請是在前提出的，與訴訟中的財產保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當而給被申請人造成損失更加難以把握，因此有必要把申請人提供擔保作為訴前保全的必要條件。申請人如不願或不能提供擔保，法院就只能駁回其申請。

（三）兩種財產保全的異同

1、相同之處。都是為了保證將來判決能得以執行而對有關財產採取強制性的保護措施，在保全的範圍、措施、程序等方面也存在着很多共同之處。

2、不同之處。（1）申請財產保全的時間不同。訴前財產保全發生在前；而訴訟財產保全是在之後或者在的同時申請。（2）引起財產保全程序發生的主體不同。訴前財產保全只能由利害關係人向人民法院申請而開始；而訴訟財產保全既可以由當事人提出申請而採取，也可以由人民法院主動依職權採取。（3）法院對提供擔保的要求不同。訴前財產保全，申請人應當提供擔保；而訴訟中的財產保全則是“可以”責令申請人提供擔保。（4）作出裁定的時間不同。對於訴前財產保全，人民法院必須在接受申請後48小時內作出裁定，而對於訴訟中財產保全，則是對情況緊急的，人民法院必須在48小時內作出裁定。

三、財產保全的範圍和措施

財產保全既然是為防止將來判決生效後難以或無法執行而設計的一項制度，保全的範圍就應當與法院判決申請人勝訴時確定的給付財物的範圍相一致。根據處分原則，法院應當針對原告的訴訟請求進行審理並作出裁判，法院判給原告的利益也不應超過其請求的範圍，所以，保全的範圍不應當超出訴訟請求的範圍。正是基於上述理由，《民事訴訟法》第94條第1款規定，財產保全限於請求的範圍，或者與本案有關的財物。

根據民事訴訟法和有關司法解釋的規定，採取財產保全時還應注意以下幾點：

1、人民法院凍結財產後，應當立即通知被凍結財產的人。財產已被查封、凍結的不得再對其進行重複查封、凍結。

2、人民法院在財產保全中採取查封、扣押財產措施時，應當妥善保管被查封、扣押的財產。當事人、負責保管的有關單位或個人以及人民法院都不得使用該項財產。

3、對季節性商品、鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品，可以採用變賣後由人民法院保存價款的方法予以保全。:

4、對不動產和特定動產（如車輛、船舶等），人民法院可以採用扣押有關財產權證照並通知有關產權登記部門不予辦理該項產權的轉移手續的方式予以保全。

5、人民法院對抵押物、留置物可以採取財產保全措施，但抵押權人、留置權人有優先受償權。

6、人民法院對債務人到期應得的利益，可以限制其支配，並通知有關單位協助執行。

7、債務人的財產不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定該第三人不得對本案債務人清償。該第三人要求償付的，由人民法院提存財物或價款。但是，人民法院不應對其財產採取保全措施。

法律法學論文範文 篇六

五、對傳統觀點的批判有學者認為，當事人規避法律是一種不道德行為，是欺詐行為，而“詐欺使一切歸於無效”（Fraus omnia corrumpit）。他們在這裏也是運用了道德、正當的概念，而且，他們在運用時的內涵和外延與筆者運用時沒有跡象表明有什麼不同。那麼，這一概念只用於當事人的行為而不用於其所規避的法律，不用同一概念去審視當事人所規避的法律是否正當，這種雙重標準本身就是不公平、不正當、不道德的。正如筆者上面分析的那樣，世界上確實存在過而且現在也存在着不正當、不道德的法律，不分內國法外國法，那麼，就不能只斥責或否定當事人的規避行為，而絕口不提其所規避的法律是否正當、是否道德。這種片面的觀點，起碼極不利於法律的進步和發展，不但弊大於利，而且它本身也是不科學、不正當的。另一方面，籠統地説當事人規避法律都是“欺詐行為”，企圖一棍子打死，這種説法不但不科學、缺乏分析，而且也顯得武斷和專橫。在公權勢力大於私權，而限制公權、保護私權成為現代社會各個國家一種趨勢的情況下，這種觀點也極不合時宜，顯得落伍。把“欺詐”簡單地、不講理地扣在規避當事人的頭上，從而從容地運用“欺詐使一切歸於無效”的法諺，這正是此種觀點的陰險之處。事實上，早先的學説並不認為法律規避是一種無效行為，如德國的韋希特爾（Waechter）和法國的魏斯（Weiss）認為，既然雙邊衝突規範承認可以適用內國法，也可以適用外國法，那麼，內國人為使依內國實體法不能成立的法律行為或法律關係得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設立此種法律關係的國家設立一個連結點，使它得以成立，這並未逾越衝突規範所容許的範圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學者也認為，既然衝突規範給予當事人選擇法律的可能，則當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，就不應該歸咎於當事人。這些觀點是很有道理的。還有必要説明的是，衝突規範也是一個國家法律的組成部分，制定它就是為了讓當事人遇到利益衝突時對法律有所選擇。當他規避某一法律時，另一種意義上説，也就是依法作出了一種選擇，這是遵從法律的指引作出的行為，沒有什麼不當的問題。當然，若國家在立法上明示堵住了某種選擇，則他作出這種選擇時就可能是錯誤、不當的。但是，如果立法上沒有設置某種“安全閥”，那就是立法者的過錯，是法律的漏洞，絕不能把這一失誤歸結到規避當事人的頭上。另一方面，從一個國家法律體系的完整性和整體來説，司法者不能不適用同樣是法律組成部分的衝突規範，否則就是執法不公、有法不依、玩弄法律。所以，把法律規避稱為“僭竊法律”（fraude a la loi）、欺詐設立連續點（fraudulent creation of points of contact）等等，這種稱法本身就帶有明顯的先入為主的不正當不公正評價因素。在對當事人的法律規避行為及其所規避的法律進行具體而公正的分析評價之前，就把他的行為看作“僭竊”、“欺詐”，是偏見的、片面的和不科學的。筆者主張採用“法律規避”一詞，因為“規避”基本上屬於中性的詞語，不至於讓人一看就有某種偏見，從而留下深入、具體思考的餘地，使對法律規避的正當公正評價和法律由此的進步展現出一束理性的曙光。六、最後需要説明的幾個問題筆者在本文中所用的法域一詞，包括國家、地區以及由於觀念形態不同而形成的法律族羣。筆者認為，研究法律規避首先有必要把它放在更加廣闊的領域內去全面地把握，力求先從普適性方面整理出它的概念和要件，才能進一步就某領域內的法律規避問題作出更具體的分析研究。而且，事實上，世界範圍內的法律規避有時也確實發生在區際（如美國的州與州、我國的內地與港澳台之間）、人際（如不同的宗教地區和信徒之間）的法律牴觸之中。這就要求我們實事求是地分析、歸納、總結、研究。例如，按照美國國際私法，婚姻的實質成立要件適用婚姻舉行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要結婚，故意避開本州不準表兄妹結婚的規定而到允許其結婚的肯塔基州結婚，這也是一種法律規避。又如，在敍利亞，人的身分能力適用其所屬宗教法，於是，一個基督教徒受到應給付其妻贍養費的判決後，即改信伊斯蘭教，因為按照伊斯蘭教法，夫無須贍養其妻，這也是一種法律規避。本文中所用的規避當事人是指規避法律的一人、多人或人的團體，而不包括受規避行為影響的對方。本文的觀點建立在對私權的尊重和保護、對公權的限制和服務性規範基礎之上，其背後是日益普及、重要並日益完善的政治民主和 經濟自由，也考慮到法律的道德底線，如以人為本等，因為道德在某種意義上是法律存在的價值和基礎，也是法律的力量之源。筆者認為，以前甚至更遠期的司法判例不應該被簡單地用來證明關於法律規避效力的傳統的觀點。理論不應僅僅是已有司法實踐的傳聲筒，而應基於對實踐的理性認識作出前瞻性的分析判斷，進而良性地影響和引導實踐。那些古遠的判例不應該成為現代社會遵循的典範，也與現代社會日益頻繁複雜的法律規避實踐不相符。理論研究應在現代實踐的基礎上預見性地開出一條新路子。筆者反對關於法律規避的僵化的傳統觀點，主張對法律規避的效力問題作具體深入全面的分析研究。筆者主張法律規避的效力既不能簡單地用內國法外國法的區分來解釋和判定，也不能簡單地僅僅審視規避者行為表面上是否與法律相牴觸，而應在道德分析和法律體系平等相待的基礎上，既分析規避者的行為，又分析被規避法律的理性價值，具體判定每一個或每一類法律規避行為的效力。 參考資料：1.《國際私法新論》，韓德培主編，武漢大學出版社，2009年7月第一版；2.《衝突法論》，丁偉主編，法律出版社，1996年9月第一版；3.《國際私法》，韓德培主編，武漢大學出版社，1983年9月第一版；4.《國際私法案例選編》，林準主編，法律出版社，1996年5月第一版；5.《衝突法》，餘先予主編，法律出版社，1989年3月第一版；6.《國際私法新論》，韓德培主編，武漢大學出版社，1997年9月第一版；7.《中國國際私法通論》，李雙元 金彭年 張茂 李志勇 編著，法律出版社，1996年9月第一版。

法律論文 篇七

[1]工成棟：《政府責任論》，中國政法大學出版社，1999年版，第17頁。

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