淺議締約過失責任

德國法儒耶林的締約過失責任理論，被盛譽為“法學上的發現”。我國也引入了該理論，締約過失責任以違反誠實信用原則為基礎的先合同義務為前提，學界素來沒有爭議，但對其外延，學者間的表述差異較大。一般來説，締約過失責任的構成要件有四，一是締約任一方違反先合同義務；二是相對人受有損失；三是違反先合同義務與受有損失之間有因果關係；四是違反先合同義務人有過錯。從構成要件來看締約過失責任與侵權責任有很多相似之處，因而有人主張將締約過失責任作為侵權責任的一種類型，但更多學者持反對意見，認為締約過失責任是一種與合同相關的特殊法定責任或法定之債，既非侵權責任也非違約責任。它與不當得利、無因管理、侵權行為、合同等共同構成債的發生原因。也有學者將其從合同法中分離出來，與合同、侵權行為、無因管理、不當得利、懸賞廣告並列作為債的發生依據。理由在於：締約過失責任本質上違反的是先合同義務，而不是不得侵害他人絕對權的一般義務，而且侵權責任不能保護信賴利益，但締約過失責任作為補充性民事責任，在不能適用侵權與違約責任時可發揮效用，此外，侵權法承認的安全保障範圍狹小，限於住宿、餐飲和娛樂等經營活動，無法改變侵權法注意義務的格局，而締約過失責任不僅要求對方不侵害他人權利，還要求義務人積極作為。當事人在在為簽訂合同而進行接洽磋商時，合同雖未正式成立，但此時雙方之間已形成一種特殊關係。任何一方均負有保密、通知、照顧等先合同義務，任何一方違反先合同義務都會給對方利益帶來影響，這種基於先合同義務的信賴而產生的利益在合同法上被稱為合理的信賴利益。

通説認為，締約過失責任是當事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應承擔的財產責任。近年來，多數學者不再強調締約過失責任與合同效力的關聯，而只是説明它是雙方在締約接觸磋商過程中，因一方的不當締約行為過失致對方遭受損失時應當承擔的損害賠償責任。這種定義不再將締約過失責任限於合同效力瑕疵，而擴大至包括締約過失造成的一切損失。投資者違反權益會開規則與慢走規則買賣股票的行為，屬於違反法律、行政法規禁止性規定，本應對該股票買賣合同效力予以否定，但是，由於證券交易市場奉行交易結果恆定之原則，不宜輕易否定其合同效力，由此構成合同無效或效力待定的例外情形。雖然法院在裁判此類案件時，基於保護交易安全與維護交易秩序的大局出發肯定了上述行為的效力，但這種行為畢竟在客觀上違反了先合同義務中的合同通知義務。有學者指出，這種為了證券市場整體安全和秩序而犧牲個體以及局部利益的處理方式，在現有制度框架下是可以主張締約過失責任的。正如上文所言，締約過失責任有其獨立價值，不同於侵權責任與違約責任，並不是只有在合同未成立、無效、效力待定或被撤銷的情形下才存在。能否構成締約過失責任的核心在於行為人是否違反了先合同義務。只要違規增持行為人在買賣股票過程中違反了先合同義務，損害了相對方的合理信賴利益，就足以認定其存在締約過失行為。此處的先合同義務可基於法定、約定產生，《合同法》第42條第2項明確規定，與訂立合同有關的重要事實及有關情況屬於法定告知義務的內容，與《證券法》第86條規定的權益公開規則和慢走規則的內容均屬於先合同義務的範疇，不得隱瞞或虛假陳述。也就是説，披露義務人在與他人簽訂股票買賣合同過程中，有義務告知相對方其大額持股以及該股票買賣行為受《證券法》86條項下公開與慢走規則約束的情況。披露義務人未遵守權益公開與慢走規則而為股票買賣行為，顯然違反了前述告知義務，違反了先合同義務，無論該股票買賣合同是否有效，相對方均有權據此要求違規增持行為人承擔締約過失責任。

我國立法雖對違反慢走規則的行為規定了責令改正、警告、罰款等監管措施與法律責任，但對違規繼續買賣股票的交易行為是否有效、責令改正是否僅包括補充披露等具體法律責任問題則態度曖昧、未置可否。即便是有着“非常完備的預防性立法”之稱的《上市公司收購管理辦法》也只規定違規者在改正前不得對其持有或者實際支配的股份行使表決權，此項規定或可為我們解答上述疑問提供蛛絲馬跡，除此之外再無其他明文規定可供參考。基於此種立法現狀，學界對有關爭議性問題立場相差甚遠，法院對此亦左右為難。由於缺乏明確的法律依據，法院在裁判此類案件時，對原告的多項訴訟請求多以於法無據為由予以駁回，法院嚴格依法斷案在法律層面來講自是無誤的，目前的法律尚未為法院提供追究違規者民事責任的依據。立法上的缺失造成實踐中各方對慢走規則下違規增持行為法律適用問題的若干爭議，因此，完善慢走規則下的法律責任體系勢在必行，構建民事責任機制對填補現行立法缺失意義重大。

對責令改正的法律屬性，一直以來存有爭議，大多數學者傾向於將其劃入行政處罰範疇。也有學者認為將其視為一種行政命令更為妥當，理由是，綜上，可以將責令改正視為《行政處罰法》第8條規定的法律、行政法規規定的其他行政處罰，其法律屬性已然明確。

毫無疑問，違反慢走規則的行為當然具有違法性。《證券法》第86條之規定屬於法律強制性規定，不得違反。收購方在收購過程中，增持目標公司股份達一定比例時未履行信息披露義務繼續增持股份或者履行了披露義務但未暫停股票交易，都構成對慢走規則的違反，其行為具有違法性。