刑法法律論文精品多篇

刑法學論文 篇一

【內容提要】與司法刑法學相對應的是立法刑法學，不應否認立法刑法學的必要性。基礎刑法學是立法刑法學與司法刑法學的基礎科學，但基礎刑法學並非刑法哲學，也不是學科大雜燴。在核心刑法學之外，還有邊緣刑法學。刑法哲學是關於刑法的哲學，也是關於刑法學的哲學，將刑法哲學與刑法學相分離具有重要意義。

刑法方法論的研究近年來成為刑法學界的一個熱門話題。然而，任何方法都是服從於、服務於一定目的的，就是説方法從來不是自我決定的，而是受目的支配的。一種刑法理論未必是哲學式的，而刑法理論觀則必屬於哲學問題，只不過不是一般哲學問題，而是刑法哲學問題。本文試對此進行探討。

一、司法刑法學的理論與方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]這並不是一個價值判斷，而是一個事實判斷。因為，自有人類社會以來，無論是習慣刑法，還是成文刑法，其唯一的實踐模式就是司法模式，只不過這種司法模式的具體內容及其與行政之間的關係都經歷着歷史的演變。

應該説，在這方面，我國刑法學者具有高度共識，即致力於為正確解釋和適用刑法而從事理論研究，是刑法學者的基本使命。但是，萬萬不要以為，在這個領域，刑法理論觀已然成熟和沒有問題了。筆者認為，在高度共識之下掩蓋着一個嚴重通病，即沒有真正從刑法是司法法的事實判斷出發建構面向司法的刑法理論。⑶

司法是一種就具體行為發起的兩造俱備、居中裁判的國家活動或政治共同體活動。作為司法法，刑法只能以司法的方式實施，並且首先是裁判規範。⑷罪刑法定主義把規範國家或政治共同體的刑事權力、保障人權放在首要地位，因而要求刑法規範必須具有形式理性的封閉性特徵，刑事司法權就被封閉在形式理性所劃定的界限內。刑事司法權不得逾越的界限之外，正是人們不會被追究刑事責任的行為領域。從司法上理解和界定，意味着：

第一，要從個案上理解和界定。司法是個案裁判活動，而不是像行政那樣可以一次性批量決定若干互不相干的同類行為如何處理。因此，司法的一個不同於行政之處在於強調個案之間的差異，否則對於後來出現的同類行為就沒必要再走司法程序，只要按照行政模式對號入座即可。

第二，要從訴訟構造上理解和界定。司法活動中的基本關係表現為由控辯審三方構成的三角形關係，而不是像行政關係那樣是在行政主體與相對人之間形成的兩極性關係。因此，對形式理性與實質理性的關係，要從它們所承擔的訴訟職能上把握。筆者認為，刑法規範的形式理性在司法中的主要載體是控方主體，或者説控訴職能依賴的主要是刑法規範的形式理性。

這就是司法刑法學的理論和方法的總根據。若由此展開，司法刑法學的理論和方法應堅持以下準則：

其一，司法刑法學應關注司法過程，而不應只關注司法結論。傳統刑法學看到了司法結論，而沒有看到司法過程。正因如此，傳統刑法學津津樂道於“司法三段論”方法。其實，司法過程具有兩種機制，即成案機制和定案機制。由於忽視了司法過程，傳統刑法學就只注目於定案機制，而忽略了成案機制，“司法三段論”只關注定案。

其二，司法刑法學應是辯護之學而非控訴之學，應是權利之學而非權力之學。罪刑法定主義的精髓在於人權保障，其經典表述是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，故其司法邏輯重心在行為為何“不為罪”、為何“不處罰”，而不在為何定罪、為何處罰。強大國家機器加上高度形式理性，使追訴犯罪易而為被告辯護難。

其三，司法刑法學應致力於交談客觀性而非科學客觀性，應致力於公平正義而非僅邏輯正確。司法刑法學是規範科學，而不是實證科學。刑法規範是形式與內容（實質）的有機統一，其內容具有鮮明的民族性和濃重的本土性，並且是自發性規範與權力性規範的合體，所以司法刑法學視域中的刑法規範是中國的刑法規範。

在理論內容上，司法刑法學應以定罪論與量刑論為基本板塊。為什麼這樣説？二十世紀八十年代，註釋刑法學由總論與分論組成，其中總論是按照“罪——刑”結構編排。犯罪論和刑罰論是當時刑法總論的基本框架。1990年代初，傳統的“罪——刑”結構開始演變為“罪——責——刑”結構，即在犯罪論與刑罰論之間，加入一個“刑事責任論”。⑸此外，有的學者認為，（註釋）刑法學體系（總論）應按照“責—罪—刑”結構建立，而有的學者認為刑法學體系應按照“罪——責”結構建立。

二、關於立法刑法學與基礎刑法學

在歷史上，邊沁為了在英國實現法典化並進行全面的法律改革，提出首先應建立一門“説明性”的法律科學。奧斯丁和邊沁都認為，這門法律科學的目的就是研究作為社會事實的一般實在法。奧斯丁的分析法學斷言，以往法律理論尤其是自然法理論，不恰當地將法律和人類主觀好惡及價值理想聯繫起來，不恰當地將法律和其他社會現象聯繫起來，從而使法學不能成為一門獨立的科學。

科學的立法學始於邊沁。[7]但直到法學開始超越法律實證主義時，刑法學的立法面向才漸浮出水面。在1990年代前期及以前，我國通行刑法學體系是將刑法學分為緒論、犯罪總論、刑罰總論、罪刑各論，前三者合稱刑法總論。[8]在這種被稱為註釋刑法學的體系中並沒有立法理論。[9]

當前有一種強大的學術聲音，認為法學不要動輒論及立法建議或立法完善。這一主張的動機是好的，因為其所反對的是當前嚴重存在的那種在根本不理解現行法律或在沒有對現行法律進行充分解釋情況下輕率評論立法的不良傾向。但如果再向前一步，即以此否認立法刑法學的必要，就“謬以千里”了。

如果説，立法刑法學與司法刑法學都是刑法學的技術科學，那麼，基礎刑法學則是刑法學的基礎科學。有的日本學者和我國學者認為，所謂基礎刑法學，是指成為刑法解釋學的基礎的學問領域，包括刑法哲學、刑法史學、比較刑法學、犯罪學及刑事政策學等。[9]這種觀點是很成問題的。

三、關於核心刑法學與邊緣刑法學

由基礎刑法學、立法刑法學與司法刑法學組成的規範刑法學是刑法學的核心學科，而由刑法社會學、刑法經濟學等組成的實證刑法學（非規範刑法學）則是刑法學的邊緣學科。

近年來，有學者認為刑法學包括廣義的刑法學和狹義的刑法學。前者包括：理論刑法學、解釋刑法學、刑法學基礎理論、刑法哲學、刑法史學、刑法人類學、刑法社會學、刑法經濟學、刑法數學、刑事判例學、刑事立法學、比較刑法學、刑事政策學、國際刑法學；後者包括：理論刑法學、解釋刑法學。[17]

有的學者指出，學術上分就各種不同的研究方向與研究重點，使用規範科學、經驗科學、社會科學、自然科學、醫學與理工科技等各種不同的學科與研究方法，研究犯罪問題與犯罪行為人及犯罪被害人，這些以有效抗制犯罪與預防犯罪為其共同終極目的的各種不同學科，在學術上可以統稱為刑事學，其中包括刑事法學、犯罪學、刑事政策學、犯罪偵查學等。

由於刑法學的基本使命是為現實刑事立法與司法提供服務，故刑法學的核心內容是作為文化科學的基礎刑法學、立法刑法學、司法刑法學，而作為實證科學的各種刑法科學學科只能處於刑法學的邊緣地帶。在刑法學範圍內，核心刑法學與邊緣刑法學的分類框架的意義主要表現在兩方面：

第一，提升刑法學的學術品位，促進刑法理論的學術分工，提高刑法理論的學術效率。

刑法學的國土法學化流弊十分頑固，刑法學對立法亦步亦趨的流弊也十分明顯。這兩種弊端的克服，要靠基礎刑法學的理論成長以及立法刑法學與司法刑法學的分立。長期以來，由於複雜的原因，“理論聯繫實際”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解決或不能馬上解決實際問題的理論是毫無意義的，不僅某些理論向度的研究被嘲笑，而且面向實際問題的研究也往往被指為不能立竿見影地解決實踐中的問題。

學術上渴求的理論分化遲早要導致理論的社會分工的細化，毋寧説，學術上渴求的理論分化是理論界社會分工進一步細化需要之反映。刑法理論只有進一步分化，才能使刑法學人“術業有專攻”，才能高效率整合社會學術資源和個人學術精力，才能儘量避免學術資源和學術精力的重複投入和低效產出，也才能促發刑法理論研究者的廣泛合作。

第二，擴展刑法課程的學習視野，提高刑法學人的學習動力，培育刑法人才的後備力量。

筆者在幾所大學裏從事多年刑法教學，一個真切感觸是，各層次的法科學生常將自己的刑法理論視野侷限於刑法教科書（註釋刑法學、刑法解釋學、規範刑法學或刑法教義學）所確立的知識範圍，尤其是碩士研究生，每年“生產”出來的學位論文，選題範圍幾乎無出於刑法教科書目錄或標題，論域和論證方式也十分單一化。

四、刑法哲學的理論與方法

根據英國哲學家羅素的説法，一切確切的知識都屬於科學，一切超乎確切知識之外的教條都屬於神學，而在神學與科學之間，有一片受到夾擊的無人之域，即哲學；與神學一樣，哲學包含着人類對那些迄今仍為確切的知識所不能肯定的事物的思考，但它又像科學一樣，是訴諸人類理性而不是訴諸權威的；而哲學之所以被稱為“無人之域”，是因為哲學所回答的，是那些似乎永遠無法給予確切答案的問題，它沒有科學那種能夠給生活帶來實際效果或者神學那種能夠滿足心靈對永恆追求的實用價值。[21]

科學、哲學和神學是人類精神訴求的三個向度，但作為理論形態，它們對於研究具體問題又具有方法意義。人們面對一切具體對象，都可能用哲學、科學或神學的方法加以思考。用哲學的方法思考一個對象，能滿足從對象之上認識對象的智慧訴求；用科學的方法思考這個對象，能滿足從對象之內與從對象之外認識對象的知識訴求；用神學的方法思考這個對象，能滿足從對象與神祗的關係認識對象的宗教訴求。對刑法問題，同樣可能用這三種方法進行思考。

刑法哲學包括刑法本體論、刑法認識論、刑法價值論。本體論的研究不僅適用於自然，也適用於社會和人類；對於社會進行專門的本體論研究，是現時代的要求。[24]刑法本體論的理論基礎和方法論基礎一定是社會本體論，因為“社會不是以法律為基礎的，那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎”。[25]

刑法研究者不可能繞開刑法認識論問題。刑事立法與司法，首先是認識過程，需要相應的理論模式和認識工具。如何保證一種理論模式和認識工具是可靠的？比如，犯罪成立理論是一個定罪推理模型，建立無論什麼樣的犯罪成立理論都需要得到刑法認識論的支撐。形式理性與實質理性的關係、刑法解釋與刑法適用的關係、刑法演繹與刑法歸納的關係等等，都是刑法認識論關注的問題。同時，刑法認識論也具有刑法學哲學的意義。

刑法論文 篇二

刑法規範的解釋運用，是從形式的角度還是從實質的角度進行？這既是一個刑法的基本立場問題，也是刑法方法論的路徑問題。爭論源起於近些年來在日本刑法學界形成的“形式的犯罪論”和“實質的犯罪論”的學説對立。自現行刑法規定了罪刑法定原則以後，我國刑法學界也基本形成了上述兩大基本立場。

(一)形式解釋論

形式犯罪論者主張“在構成要件的解釋上，在進行處罰的必要性或合理性的實質判斷之前，應當從具有通常的判斷能力的一般人是否能夠得出該種結論的角度出發，進行形式的判斷”。即嚴格尊重和忠實於立法者通過刑法文本表現的立法意思，根據刑法條文對構成要件進行形式的解釋。

(二)實質解釋論

根據實質的犯罪論者的主張：“對刑法中的犯罪構成要件的判斷不可避免地含有實質的內容，即某種行為是否構成犯罪應從處罰的必要性和合理性的角度進行判斷，因此，對刑罰法規和構成要件的解釋應該從這種實質角度進行。總之，實質的犯罪論者主張的是‘實質的刑法解釋’。”法律解釋的目標不在於探求歷史上立法者事實上的意義，而在於探究和闡明內在於法律的意義和目的，即處罰的合理性與必要性，如前田雅英教授精妙地將其概括為具有“挑選值得處罰的法益侵害行為的機能”，只有那些對法益的侵犯性達到了應當追究刑事責任的程度的行為，才能被認定為犯罪並予以刑罰處罰。

二、刑法實質解釋論的提倡

筆者贊同實質解釋論的立場，正如劉豔紅教授所言：“法律實質理性對形式理性的介入，兼具形式與實質內容的現代罪刑法定原則的興起與古典罪刑法定原則的終結……這一切決定了犯罪論體系不單是純粹形式的行為框架，而應該從實質上判斷行為是否值得科處刑罰；對犯罪構成要件的解釋不能僅從形式上進行，而要從刑罰法規的妥當性的實質層面進行。”理由主要有以下幾個方面：

1.從解釋學的角度來看，刑法的解釋和適用，決不是極其簡單的邏輯過程。刑法中的構成要件是將生活事實的類型化，但它並非是純粹的經驗事實，作為犯罪的成立條件，從一開始就藴涵了立法者否定的價值判斷，它是價值性的載體。“在任何完整的法律規範中，立法者都要處理某個典型的生活事實過程或利益狀態，並對此作出法律評價。”這一評價就是，立法者認為它所規定的某種法定的構成要件或者説特定的事實類型的行為是需要刑罰予以懲罰的。法官的活動就是將某種業已發生的現實行為涵攝於法定的構成要件事實之下，如果涵攝是可能的話，那麼就可以直接適用刑罰。通過現實的“事實構成與法律後果之間的連接，每個法律規範都將表明：在事實構成所描述的事實行為中什麼才應該是適當的、‘正義的’”。立法者顯然認為，只有處罰值得處罰的行為才是適當的、正義的，這種正義就是具有實質合理性的正義；它正是對作為刑法規範的形式正義的實現。因此，在評價某一現實發生的行為是否符合刑法中規定的構成要件時，不能僅僅滿足於從純事實性的描述中尋求答案，而要從是否有助於實現刑法的實體正義，是否有助於刑法的人權保障與法益保護的目的。

2.從罪刑法定原則來看，實質的解釋論非但沒有背離罪刑法定原則，反而還解決了其實質側面和形式側面的衝突，使二者達到了有機的統一。罪刑法定原則的形式側面和實質側面必須同時發揮作用，兩者也確實存在衝突：成文法的特點決定了刑法條文可能包含了不值得科處刑罰的現象，即客觀上存在符合刑法的文字表述實質上不值得科以處罰的現象。對於此種衝突，筆者認為可以通過實質的解釋論來克服。首先，根據刑法與國民人權、自由的關係，只要行為沒有侵害和威脅法益，就不應當規定為犯罪，否則國民的人權就會受到侵犯，自由就會受到不合理的限制。其次，在由於語言特點導致刑法文字表述可能包含了不值得科處刑罰的行為的前提下，應當對刑法作出實質的解釋，使刑法規定的行為僅僅限於值得科以處罰的行為。否則，根據刑法被定罪量刑的行為，完全可能是沒有侵害法益或者侵害程度輕微的行為。這顯然違反了罪刑法定原則的民主主義的思想基礎，以及禁止處罰不當罰的行為的實質性要求。

3.實質的犯罪論和刑法解釋論有利於實現實質正義和刑法的安定性。如前所述，立法者不可能制定出一部完美無缺的刑法，僵硬的法條永遠難以跟上時代前進的步伐。面對無法從原有法條中得出明確答案的全新問題，只能通過修改法律或是解釋法律來加以解決。但是，法律應當穩定，朝令夕改的法條不會使公眾產生任何親切和信任，也喪失了其賴以生存的權威——條文頻繁的變動可能造成法律適用的不平等，從而導致違背正義。因此，在任何情況下，都應該謹慎地面對法律修改——至於作為涉及到生殺予奪等公民最基本權利之變更的刑法，則更是如此。正是由於其保障性和最終性，刑法比其部門法更需要安定性，修改過於頻繁，會使廣大公民的生命和財產陷入一種惴惴不安的惶恐中。因此，最為可能且成本最低，因而也是最有效的手段，就是對成文的刑法規範進行解釋，建立起發達的刑法解釋學，使之適應於不斷變化的社會生活和各種特殊的案件類型。畢竟，“無論一部刑法典的內容多麼完備，都註定沒有永不衰竭的生命力，唯有以刑法解釋學為模式建立起來的刑法學體系，才能適應時代的需要”。

三、刑法實質解釋論的運行：以法益為中心的實質解釋

犯罪的本質是侵害法益，故對構成要件進行實質的解釋，意味着發揮法益作為犯罪構成要件解釋目標的機能。正如台灣學者林山田所説：“一起犯罪之構成要件系針對一個或數個法益，構架而成。”既然刑法條文是在保護某種法益的目的下設計的，那麼對構成要件的解釋，理所當然必須以法益內容為指導。“法益對構成要件解釋的指導意義表現在，應根據法益來解釋構成要件，使構成要件的解釋結論能保證符合該犯罪構成要件的行為確實侵犯了刑法通過該罪名所要保護的法益。對某個罪名所要保護的法益內容理解不同，將會導致對犯罪構成要件解釋的不同，進而導致刑法的處罰範圍不同。”這樣一來，我們就要充分發揮法益作為構成要件解釋目標的機能。下面筆者僅以保險詐騙罪為例，聯繫分則條文，闡明法益概念的解釋論機能和法益內容對確定該罪構成要件的指導機能。

有關保險詐騙罪的着手理論界存在幾種觀點：(1)開始實施法定行為説。這種觀點認為判斷保險詐騙罪的着手應嚴格依照刑法規定的行為方式，即以行為人開始實施刑法分則條文所規定的五種犯罪行為方式（即製造保險事故的行為）為本罪着手認定的標準。此觀點為通説。(2)索賠説。這是我國學者張明楷教授的觀點，此觀點主張以行為人開始向保險公司索賠或者提出給付保險金的請求為保險詐騙罪的着手判斷的標準。

筆者認為，犯罪的本質是對法益的侵害。就保險詐騙而言，虛構保險標的、造成保險事故等，只是為詐騙保險金創造前提條件；行為人只有向保險公司索賠或提出給付保險金的請求時，國家的保險制度及保險人的財產所有權——即本罪保護的法益，才有受到本罪侵害的現實可能性，或者其受到侵害的危險才能達到緊迫程度。因此，只有這個時候才能成立本罪着手。例如，行為人為了騙取保險金而殺人的，在殺人時只是侵犯到了被害人的生命權，並沒有侵犯到國家的金融秩序和公共財產所有權，故而此時只構成故意殺人罪，而非保險詐騙罪。bsp;運用法益的確認功能，還能夠對隱瞞保險危險（瑕疵投保）騙取保險金的行為進行認定。第一種觀點認為，這一行為歸屬於“故意虛構保險標的，騙取保險金”，以保險詐騙罪論處。而第二種觀點則認為：“虛構保險標的，是指投保人投保的標的並不存在，而是其杜撰的”。因此，虛構是將無説成有，而隱瞞是將有説成無，上述行為雖然都是欺騙行為，但行為特徵卻截然相反。故而，隱瞞保險危險是隱瞞型的詐騙行為，不能將其解釋為虛構保險標的。所以，上述行為也就不符合保險詐騙罪的構成要件。

但筆者認為，從這兩種行為對保險詐騙罪法益的侵犯程度出發，虛構事實、隱瞞真相二者之間並無任何本質差別，因此，保險詐騙罪中的“虛構保險標的”當然應該既包括編造完全不存在的標的，也包括編造與實際存在內容不一致的標的。將保險詐騙罪隱瞞真相的特徵排除在其客觀行為內容之外的觀點，就不能體現刑法國家的金融秩序和公共財產所有權這一法益進行保護的目的。

當然，法益作為確定刑法處罰範圍的價值判斷標準，還表現在當犯罪所保護的法益發生變更時，應及時根據變更後的法益調整對構成要件的解釋，而不能繼續按照原有規定來解釋本罪的構成要件。

關鍵詞：刑法解釋；實質解釋；實體正義；法益

參考文獻：

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刑法學論文 篇三

案例教學法在民族院校開展的必要性及其存在問題

（一）案例教學法在民族院校刑法教學開展的必要性我國傳統上的法學教學方法主要是“以理解法律含義、傳授法律知識為宗旨的教育模式”。我國刑法的教學方法也是如此，主要採用“演講式教學”，教師口若懸河，滔滔不絕，學生緘默無語，寂靜無聲。學生處於被動狀態，教師在教學中較少考慮學生的需求，學生也很難表現出自己的能動性。民族院校法學專業的本科教育主要是以培養實用型人才為主，刑法學教學過程中實施案例教學法尤為必要。首先，犯罪現象都是存在於一定的時空條件之下，犯罪原因也具有多樣化的特點，實踐中的刑事案件都是複雜的，民族地方的刑事案件則更為特殊，它不可能如同刑事法律規定的那樣單一化，如果只是注重理論的基本掌握，忽視靈活運用，學生面臨實際則無所適從。［2］其次，我國處於暢行法治的時代，法律條文的數量正以令人震驚的速度增長，其修改和變化的速度同樣令人目不暇接，把所有現行刑事法律條文及其解釋的知識都傳授給學生不現實。同時，國家介於政治、經濟、文化等因素賦予民族地方自治權，刑法在民族地方的貫徹執行還需要顧及民族地區特殊情況，可以變通實施，其實施中需要考慮社會危害性等因素，此需要透徹理解刑法的精神，案例教學可以將民族地方刑事案例引入教學，以便了解對民族地方情況。（二）案例教學法在民族院校刑法學教學中存在的問題刑法學的“原理”“原則”“制度”規範等來自於社會實踐，又指導社會實踐。刑法學教學必須緊密聯繫我國立法、司法實踐，聯繫實際越多，學生對知識理解越深刻，越容易接受。雖然各大院校都提出進行刑法教學改革，並聲稱將案例教學法已經運用於實際教學，然而事實不盡如此，部分院校在案例教學法的實踐過程中存在大量問題，民族院校則不能脱俗。1．將案例教學法理解為講授中的舉例説明。在法學教育改革中，多個學校提倡案例教學法，但是在教學過程中部分教師對於案例教學認識存在偏差，在教學實踐中誤認為舉例説明就是案例教學法。案例教學法是由老師提供案例，由學生做好充分準備，從而對案例進行分析討論，激發學生的思維，提高學生運用法律的能力。舉例説明法是在講授教學中，通過教師系統講授法律理論和規則之後分析相關案例，由教師進行案例講解或者由教師積極主動地指導學生分析案例，這種教學方式實質上還是解釋法律理論和規則，難以培養學生獨立分析和解決問題的能力。2．無視教材內容，盲目實施案例教學。教材內容是教學方法的直接對象，選擇教學方法，必須根據教材的內容和特點。在教學改革的過程中，案例教學法是教改的重要部分，但是並非所有的科目和課程全部內容都適合於案例教學。刑法學是應用性學科，但具有特殊性，其是由總論和分論兩個部分構成，總論是全部刑法理論的基礎和核心，也是比較原則和概括化的內容，應該先從概念、特徵原理，原則部分開始，只有掌握了基本理論，才能進行法律解析。在刑法總論部分盲目開展案例教學，會形成老師問，學生不能答，事實上成為了老師的一言堂，根本無法體現案例教學法的真諦。3．無視學生情況，全面推行案例教學法。學生是教學方法的實質對象，教學應依學生實際情況來安排，實行因材施教。教師授課的目的是為了使學生獲得知識，提高其自身的素質。案例教學法是完全脱離教師的講授，由學生通過對案例的討論分析和對教師的提問獲解決案例問題的知識和能力，所以這種方法對學生的要求也比較高，老師要有意識的對學生進行思維訓練和培養，逐步培養法學思維。對於民族院校的學生更是如此，如果老師不考慮學生實際情況盲目實施案例教學法則根本無法發揮其真實意義，反而使學生無所適從，不知所終，從而引發對個人能力的質疑，產生自卑心理，不利於他們的心理健康，更就無法談及激發興趣。

案例教學法在民族院校刑法教學中的實踐

高校教學方法改革如火如荼開展促進了案例教學法的實施，其通過活生生的案例調動學生分析的精神和思考的興趣，它的互動性、啟發性和創造性培養了學生運用法律解決實際法律問題的能力，激發了他們的創新性思維。民族院校實施案例教學法需要細緻的思考，量力而行。（一）教學的課前準備1．教師要根據教學內容和學生的實際情況選擇刑事案例。案例教學法的案例的選擇至關重要，其可來自案例教材，甚至報紙、雜誌、電視台和網絡等媒體，也可以由民族院校老師自己編制。民族院校學生程度不同，斟酌選擇案例，充分調動每個學生學習的積極性和主動性，激發學習興趣。通過典型性案例鞏固基本理論；通過具有深度和難度的啟發性案例鍛鍊和提高學生思考的廣度和深度；通過現實熱點性案例引起學生濃厚的學習興趣，如刑法中熱點的許霆案件、貴州習水的嫖宿幼女案、躲貓貓案件、湄公河慘案等，既可以豐富教學內容，活躍課堂氣氛，又可潛移默化的培養學生信息素質和分析能力。2．根據刑法教學目標和案例的內容確定問題。案例準備好後，教師應當研究供學生討論的案例。根據民族院校各班具體情況巧妙設置問題，考慮案件定性可能引發的爭議，掌控全局。既要隨時解決學生提出的問題，又不能讓學生遠遠偏離教學內容，放任自流，同時考慮到各個學生的不同程度，有針對性的提問。題目選擇上要具有一定的啟發性、誘導性、可爭辯性，誘導學生展開討論、促進爭辯，從而進一步深化所學刑法理論知識。3．根據教學資源和學生人數來佈置案例。問題設置好後，需要把案例提前展示給學生，以便學生有充分的時間去查閲刑法資料、深入思考。在此過程中，教師需要告知學生必讀的材料及其具體的組織方式。案例教學是師生互動的過程，學生參與程度與參與質量是案例教學法成功與否的關鍵，參與前的準備非常關鍵。［2］教師要根據教學目標、案例案情、學生人數、教學環境等確定具體採取的組織形式。（二）案例教學的課堂組織1．引導發言。刑法案例教學成功的關鍵在於學生髮言，教師要以學生為主，引導學生多方面、多角度分析案件，組織學生討論、辯論，鼓勵學生提出獨立見解。根據學生的情況採取不同引導策略，對思維敏捷，表達清晰的學生提出質疑，深化刑法理論問題；對反應慢，表達能力普通的學生及時提示，提高每個層級學生的理論水平與實際分析能力。對發言的同學積極肯定，引導他們暢所欲言，不輕易對某一問題下結論，給學生自由發揮的空間。討論中老師可以隨機設定提問，控制討論主題，有針對性的誘導學生思考，鼓勵主動發言，避免冷場。2．教師點評。精闢的點評對案例教學起到了“畫龍點睛”的作用。點評可以穿插在案例討論過程中，也可以對某個學生的發言情況做簡要評論，還可以在案例討論結束時進行總結點評，包括對討論情況的客觀評價、罪與非得罪分析評判。對總體情況的評價涉及到刑法理論問題和具體表達方式的全面評價，並提出問題引導課後思考；對案例的分析，既要給出案例結論和相應的依據，又要結合法律理念對該罪進行評判。最終達到掌握刑法基本理論，鍛鍊法律思維的目的。（三）案例教學的課後綜述案例教學的課後綜述是案例討論的總結，即對思考和實踐的結果進行歸納總結，通過小論文方式進行。小論文是案例教學的後續環節，是不可缺少的重要環節。［3］通過撰寫小論文，使學生將一些尚不成熟的想法通過寫作進一步論證成熟，誘導學生對課堂上言猶未盡的刑法理論進一步思考，拓展思維空間，還可以提高學生的寫作能力。教師可以就小論文的選題切入點、論證的完善度、研究的深入化進行考核評價，作為平時成績。通過此過程提高學生的綜合能力，培養學生的實踐能力和創新意識。“徒法不足以自行”，如果只有法律規則，而沒有適用規則的高素質人才，規則之治就是空中樓閣。民族地方法律人才的培養是我國民族地方法制現代化建設的根本，案例教學法可以在很高的程度上鍛鍊和提升民族院校學生實際應用法律的能力。儘管我國是成文法國家，傳統的講授式教學方法根深蒂固，還不具備完全移植英美國家的案例教學法的土壤和基礎。［4］但是我們可以借鑑和吸收英美國家案例教學法的合理內容，結合我國的傳統教學方法，不斷創新和完善刑法教學方法，以期增加民族地區學生學習的樂趣、深度和廣度，為民族地區培養更為專業化的法律人才。

本文作者：王亞妮黃軍鋒工作單位：西藏民族學院

刑法論文 篇四

論文摘要：罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。”刑法第3條規定了罪刑法定原則：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規定無疑昰從刑法典的高度確立了罪刑法定原則，具有歷史進步意義

一、罪刑法定原則的基本含義

罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。”刑法第3條規定了罪刑法定原則：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規定無疑昰從刑法典的高度確立了罪刑法定原則，具有歷史進步意義。

罪刑法定的最早思想淵源可以追溯到1215年英國大憲章第39條的規定：“凡是自由民除經貴州依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收其財產，剝奪其法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。”這一規定奠定了“罪刑法定”的思想基礎。17、18世紀，資產階級啟蒙思想家進一步提出了罪刑法定的主張，將罪刑法定的思想系統化，使之成為學説。資產階級革命勝利後，罪刑法定學説在資產階級憲法和刑法中得以確認。1789年法國《人權宣言》第8條規定：“法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯罪前已制定和公佈的且系依法施行的法律，不得處罰任何人。”在此規定指導下，1810年法國刑法典第4條首次明確規定罪刑法定原則。爾後，大陸法系國家紛紛在憲法和刑法中確立罪刑法定原則。目前，這一原則已深深植根於現代各國的法治意識之中，成為不同社會制度的各國刑法中最基本的、最重要的一項準則。

罪刑法定原則的確立具有重大意義。它不僅有利於維護正常的社會秩序，而且有利於保障人權。罪刑法定原則的派生原則包括：排斥習慣法、排斥絕對不定期刑、禁止有罪類推、禁止重法溯及既往。

罪刑法定原則的基本要求是：（1）罪刑法定化，即犯罪和刑罰必須由法律事先加以明文規定，不允許法官的擅斷；（2）罪刑實定化，即對構成犯罪的行為和犯罪的具體法律後果，刑法應作出實體性的規定；（3）罪刑明確化，即刑法的條文必須文字表達確切、意思清楚，不得含糊其辭、模稜兩可。

二、罪刑法定原則的立法體現

我國1979年刑法典沒有明文規定罪刑法定原則，卻在第79條規定了類推制度。對於當時我國刑法是否採用罪刑法定原則，理論上存在爭議。事實上，我國1997年刑法典修訂之前基本上實行的是罪刑法定原則；儘管對該原則的認識、重視和貫徹程度尚存在不足之處。新刑法典第3條明文規定罪刑法定原則，這一原則的價值內涵和基本要求在1997年刑法典中得到了全面系統的體現：（1）1997年刑法典實現了犯罪的法定化和刑罰的法定化。犯罪法定化具體體現在：明確規定了犯罪的概念，明確規定了犯罪構成的共同要件，明確規定了各種具體犯罪的構成要件。刑罰的法定化具體體現在：明確規定刑罰的種類包括主刑和附加刑，明確規定量刑原則是以犯罪事實為根據、以法律為準繩，明確規定各種犯罪的法定刑種與刑度。

（2）1997年刑法典廢除了1979年刑法典第79條規定的類推制度，為罪刑法定原則得以徹底貫徹實施掃除了障礙。

（3）1997年刑法典重申了1979年刑法典在刑法溯及力問題上採取的從舊兼從輕原則。

（4）1997年刑法典在分則罪名規定上相當詳備。分則條文在1979年刑法典的103條的基礎上增加了247條，罪名個數由1979年刑法典的130個增加至413個。

（5）1997年刑法典在個罪的構成要件以及法定刑上增強了可操作性。在犯罪構成要件、罪狀的表述上，儘量使用敍明罪狀；在法定刑設置上，注重量刑情節的具體化，使立法更趨細密化、明確化。

三、罪刑法定原則的司法適用

刑事立法中罪刑法定原則的實現，有賴於司法機關的執法活動。從我國司法實踐來看，貫徹執行罪刑法定原則，應當注意如下幾個問題：

1、正確定罪和量刑。對於刑法明文規定的各種犯罪，司法機關必須以事實為依據，以法律為準繩，認真把握個罪的本質特徵和具體構成要件，嚴格區分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，做到定位準確，不枉不縱。對具體犯罪的量刑，必須嚴格依照個罪法定刑及法定情節，參考酌定情節準確量刑。

刑法論文範文 篇五

由於學界對環境法與刑法競合的問題關注較少，當兩者發生競合時，是應當優先適用刑法還是優先適用環境法，尚沒有專門的論述。鑑於環境法屬於行政法，因此透過行政法與刑法之間的競合問題，可以折射出環境法與刑法之間的競合問題。關於如何處理行政法與刑法之間的競合問題，理論上存在三種不同的主張。

（一）處理行政法與刑法競合的三種不同主張1．刑法優於行政法原則一些學者認為，當同一違法行為既滿足行政法規範又符合刑事法律規範，且兩者的界限不清時，原則上應優先適用刑事訴訟程序解決行為人的責任問題。學者們提出刑事優於行政法的根據有三：其一，中國有“刑事先理”的傳統法律文化。“刑事優於行政”不僅是學界近乎一致的共同認識和司法實務部門的通行做法，而且得到了各地各行業系統規範性文件日益明確的肯認。[3]其二，刑法的位階通常比行政法的位階高。刑法是由全國人大制定的國家基本法律，而行政法大多是由全國人大常委會制定，所以前者的法律效力優於後者，在適用時自然應當適用位階較高的法律。[4]三，刑事違法比行政違法給社會造成的危害更嚴重，侵犯了更重要的社會利益，理論上應優先消除刑事不法的影響，恢復被破壞的刑事法律關係。[5]並且刑事訴訟程序比行政處罰程序更為嚴格，它的證據要求也比行政訴訟程序的要高，因此應優先適用刑法。2．行政法優於刑法的原則一些學者主張，刑法是保障法，刑法的介入要遵循最後手段原則，要符合刑法的謙抑精神，因此當刑法與行政法競合時，應優先適用行政法。具體而言，隨着社會的發展，司法理念也在不斷的變化，刑法謙抑原則的提出，恢復性司法理念的逐漸擴展，促使立法者與司法者也認識到，對於一般社會規範可以調整的社會關係，應儘量少動用刑法。《刑法》第201條第4款規定：“有第一款行為，經税務機關依法下達追繳通知後，補繳應納税款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任。”這裏所説的“不予追究刑事責任”就是指經過行政處罰的不再追究刑事責任。另外，根據立法法規定，全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會在立法權限上雖有差異，但是刑法與行政法具有同等的法律效力。3．併合適用原則一些學者認為，行政違法與刑事違法的雙重屬性決定了一個行為既要承擔行政責任，又要承擔刑事責任，不論是“以罰代刑”還是“以刑代罰”的處理都是不妥的。行政處罰與刑事處罰的輕重程度不同，刑事處罰沒有解決的部分可以交由行政法來處罰，彌補了刑事處罰的不足，使犯罪行為得到了全面的懲治。這是因為行政犯罪具有行政違法和刑事違法的雙重屬性，由此決定了其既要承擔行政責任，又要承擔刑事責任。這是行政犯罪區別於刑事犯罪和一般行政違法行為的特殊之處。因此，在實現行政犯罪的法律責任時，既要實現刑事責任，又要實現行政責任，兩者不能相互代替。不論是“以罰代刑”還是“以刑代罰”，都違反了行政犯罪的雙重責任原則。[6]因此，當刑法與行政法競合時，應比照刑事責任與民事責任競合的處理原則，同時追究刑事責任與行政責任。

（二）法條競合與責任競合之間的差異要解決刑事違法與行政違法競合的處理原則，必須先明確法條競合與責任競合之間的差異。法條競合係指同一犯罪行為，因法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之。法條競合分為特別關係、吸收關係、補充關係、擇一關係等四種情形。特別關係是指數個競合之處罰條文處於普通法與特別法之關係，即處於特別法排斥普通法之關係。其主要是基本犯罪類型與加重、減輕犯罪類型之間被承認。如過失致人死亡罪與交通肇事罪、重大安全責任事故罪等特殊領域的過失致人死亡罪之間的關係；詐騙罪與合同詐騙罪、信用卡詐騙罪等特殊詐騙罪之間的關係。吸收關係是指競合之處罰條文處於全部法排斥部分法之關係，即二個以上競合之罰條，於構成要件之評價上，處於一方吸收他方之關係。如使用偽造貨幣行為，當然包含詐騙行為在內，即該罪當然包括詐騙罪在內，因此使用偽造的貨幣罪當然吸收詐騙罪。補充關係是指數個競合之處罰條文處於基本法與補充法之關係，即基本法排斥補充法之關係。擇一關係是指數個競合之處罰條文處於排他關係，即性質上無關並立之規定，在適用其中之一處罰條文後，則排除其他條文之適用，並非如補充關係具有主從關係。[7]責任競合是指同一違法行為由於法律的不同規定而產生兩種或兩種以上訴因，導致當事人得依不同的法律，可能同時承擔不同的法律責任的情況。[8]責任競合既可以發生在同一法律部門內部，又可能發生在不同法律部門之間。例如，甲去商場買電熱毯，但商場交付給他的是一個有瑕疵的電熱毯，導致甲因漏電觸傷，甲既可以向商場主張侵權責任，又可以主張違約責任，兩個責任都屬於民事責任的範疇，都屬於私法領域的責任，為避免重複評價，這兩種責任不能同時追究，只能追究其一，這就是發生在同一領域內的責任競合。民事責任、行政責任與刑事責任之間的競合就是不同法域內的責任競合。刑事違法與行政違法的競合，以行為的雙重違法性為前提，即同一事實行為既違反行政法規範，又違反刑法規範，產生行政違法性和刑事違法性的雙重違法性，兩者屬於不同的法律部門，符合責任競合的基本內涵。[9]在責任競合的場合，是適用一個法規，承擔一種責任，還是適用數個法規，承擔數種責任，依競合的類型不同而有異。同種法域內的責任競合，只承擔一種責任，如民法領域內的侵權責任與違約責任的競合，受害人只能選擇舉張一種賠償責任；不同法域之間的責任競合，往往要同時承擔兩種責任。如刑法與民法分屬不同法域，一個屬於公法域，一個屬於私法域。當一個行為既構成犯罪，又侵害了被害人的權益時，行為人就要承擔兩種責任，根據私法補償受害人的損失，根據公法接受刑事處罰。[8]比較法條競合與責任競合，不難發現兩者既有相似，又有差異。法條競合與責任競合有如下相同點：（1）無論在法條競合還是在責任競合的場合，行為人只實施了一個不法行為，而不是實施了數個不法行為；（2）一個不法行為同時符合數個法規的規定。法條競合與責任競合有如下差異：（1）法條競合是一個法律部門或同一法律內部相異法規之間的競合；責任競合既可以是同一法律部門內部各法條之間的競合，也可以是不同法律部門之間法律規範的競合；（2）法條競合的處理原則是特殊法優於普通法、重法優於輕法，處理結果只能適用一個法條；而責任競合由於可能侵害了不同的法益，產生不同的訴因，因而可能要承擔兩種責任。

二、環境法與刑法競合的處理原則之我見

（一）環境法與刑法競合的類型要解決環境行政違法與刑事違法競合的處理原則，必須先澄清其競合類型。如果是法條競合，則只能按照普通法優於特別法，或重法優於輕法的原則，承擔一種責任；如果是責任競合，則還可進一步明確是同一法域內的責任競合還是不同法域間的責任競合，才能確定其處理原則。在筆者看來，環境行政違法與刑事違法是同一法域內的責任競合。首先，環境行政違法與刑事違法之間的競合不是法條競合。法條競合通常是指一個部門法內部的兩個法規之間的交叉重疊，不同部門法的法規之間的交叉重疊不可能是法條競合，如合同詐騙罪與詐騙罪都是刑事法內的兩個罪名，這兩個法規的競合就是法條競合。環境行政法和刑法，一個是行政法，另一個是刑事法，屬於不同的法律部門，不屬於法條競合。其次，環境行政法與刑法之間的競合屬於同一法域內的責任競合。一國的法律可以劃分出調整“私人關係”的私法域和調整“公共關係”的公法域。如《合同法》和《侵權責任法》都是調整公民之間、法人之間或公民與法人之間的民事權利義務的法律，都屬於私法域，而《治安管理處罰法》與《道路交通管理法》都是調整社會秩序的法律，都屬於公法域。刑法與環境法雖然屬於不同的法律部門，但都是規範國家管理社會的法律，法律關係的主體之間不是平等關係，而是管理與被管理的關係，因而都屬於公法域。