保險法學論文（多篇）

保險法學論文 篇一

>>論我國新型農村社會養老保險法律制度改革 新型農村社會養老保險法律制度完善研究 論我國農民工養老保險法律制度的完善 論完善我國農村社會養老保險法律制度 論我國新型農村社會養老保險制度的完善 構建新型農村社會養老保險法律制度的必要性 完善我國養老保險法律制度的思考 我國養老保險法律制度的完善 新型農村養老保險法律制度初探 我國農村養老保險法律制度探析 關於我國實行新型農村社會養老保險制度的法律意義 我國新型農村社會養老保險制度面臨的問題 淺論我國新型農村養老保險業務檔案管理的完善 完善農村養老保險法律制度的必要性 我國新型農村社會養老保險制度淺析 我國新型農村社會養老保險制度建設研究 淺談我國新型農村社會養老保險制度 解決我國養老保險法律制度現存問題的思路與對策 城鄉一體化背景下我國新型農村社會養老保險制度的推進與完善 我國新型農村社會養老保險制度的特點、問題及對策 常見問題解答 當前所在位置：中國論文網 >教育 >論我國新型農村社會養老保險法律制度的完善 論我國新型農村社會養老保險法律制度的完善 雜誌之家、寫作服務和雜誌訂閲支持對公帳户付款！安全又可靠！ e("作者： 雷柯柯")

申明：本網站內容僅用於學術交流，如有侵犯您的權益，請及時告知我們，本站將立即刪除有關內容。 摘要：當前，制定和完善新型農村社會養老保險法律制度顯得尤為急迫。通過對新型農村社會養老保險制度在甘肅省慶陽市的實施現狀進行實地調查，找出了新型農村社會養老保險制度在實施過程中存在的問題，在此基礎上提出了完善我國新型農村社會養老保險法律制度的建議。第一，加快新農保立法步伐、完善新農保法律體系。第二，加強養老保險法的執法力量。第三，深化司法改革、實現司法保障作用。關鍵詞：法律制度；新型農村社會養老保險；調查中圖分類號：D922.29 文獻標誌碼：A 文章編號：1002-2589（2015）04-0173-03 一、新型農村社會養老保險法律制度及相關政策實施情況概述 在我國，農村社會養老保險的法律規定集中體現在 《中華人民共和國憲法》第45 條、《老年人權益保障法》第22、23 條、《中華人民共和國社會保險法》第二章第20 條、21 條中。在甘肅，甘肅省人民政府制定有《甘肅省新型農村社會養老保險試點試行辦法》，為使新農保工作制度化、規範化、科學化，慶陽市、各下轄縣也紛紛出台了各種政府條例和暫行辦法，如：慶陽市《關於對縣區農村社會保險工作進行督查的安排意見》、《慶陽市人民政府辦公室關於督查農村社會保險工作的通知》（慶政辦電發[2011]54 號）。（一）慶陽市新型農村社會養老保險制度的主要內容 1.慶陽市新型農村社會養老保險對象 根據《慶陽市城鄉居民社會養老保險政策解答手冊》規定，為未參加行政企事業單位養老保險和城鎮居民養老保險的年滿16 週歲的農村居民設立新農保，其享有在户籍所在地自主選擇是否參加新農保的權利。歲屆甲子，無須繳費，共享參保之收益。

2.慶陽市新型農村社會養老保險資金來源。實行個人自主繳費，凡未參加行政企事業單位養老保險和城鎮居民養老保險的年滿16 週歲的農村居民，享有在户籍所在地自主選擇是否參加新農保的權利。其須按法律之規定繳費，慶陽市標準為從100 至1 000 共10 個檔次，繳費多少與收益多少呈正比例關係。集體補助，農村地區之基層自治組織在可負擔情形下可給予本組織成員以補貼，標準由

（二）新型農村社會養老保險法律制度及相關政策實施 概況

在對慶陽市新型農村社會養老保險制度實施狀況的

調研過程中我們瞭解到：慶陽市各縣區堅定不移地實施新

農保基本制度，取得了良好的社會效果。 慶陽市新農保實現了廣覆蓋。截至2012 年11 月底， 新型農村社會養老保險應參144.73 萬人，實參139.19 萬 人，參保率96.17%。環縣、慶城縣、西峯區、鎮原縣、合水縣、寧 縣、正寧縣、華池縣參保率分別為98.42%、97.12%、96.67%、95.87%、95.7%、95.21%、95.2%、95.13%。60 歲以上老人的養老金髮放工作開展順利發放及時，27.79 萬名老人的養老金髮至11 月，累計發放1.56 億元。該制度的實施減輕了農民的養老負擔，提高了農民對政策的滿意度，體現了新農保制度的惠民為民屬性。

政策宣傳樣式多樣，宣傳力度加強。慶陽市通過印發 《慶陽市城鄉居民社會養老保險政策解答手冊》，加大市級新聞媒體宣傳力度。在慶陽電視台、廣播電台製作播放宣傳節目，在《隴東報》刊登專題報道，擴大宣傳面和覆蓋面，提高政策知曉率和普及率。”[1]經過全方位、多樣化的政策宣傳，全市幹部羣眾對新農保的知悉度大為提高，為新農保工作的順利開展奠定了堅實的基礎。

基金項目：2011 年度甘肅省高等學校基本科研業務費項目《社會保險法的配套立法和實施問題研究》階段性成果，項目為“甘財教（2011）181 號”文 作者簡介：雷柯柯（1988-），男，甘肅寧縣人，碩士研究生，從事勞動與社會保障法學、經濟法學研究。

新農保工作的監管力度不斷加強。新農保作為為民謀利的重大惠農政策，慶陽市高度重視，出台了一系列政策文件。如《關於對縣區農村社會保險工作進行督查的安排意見》、《慶陽市人民政府辦公室關於督查農村社會保險工作的通知》（慶政辦電發[2011]54 號）。抽調相關部門同志成立督查組對全市的被徵地農民養老保險、村幹部養老保險和新農保試點工作進行了全面督查。各縣區進一步加強基金的管理工作。全市的新農保工作信息化水平和業務經辦能力大幅提高。信息化是新農保工作紮實開展、方便羣眾的技術支撐，慶陽市高度重視、狠抓網絡信息建設，在信息輸入和信息採集方面取得重大突破，信息化水平大為提高。

二、實施過程中存在的主要問題及原因分析

為進一步完善新型農村社會養老保險法律制度，筆者對新農保實施過程中的問題和不足進行了問卷調查，45% 的被調查者認為新農保在一定程度上緩解了農民的養老負擔，但仍存在以下需要改進和完善的地方。

新農保法律體系不健全、相關政策強制性不足。2011 年7 月1 日正式實施的《社會保險法》是我國在農村社會養老保險方面法律效力最高的法律，該法對新型農村社會養老保險僅做了原則性規定，可操作性不強。研究發現，當下關於農村地區養老的規章政策唯有《指導意見》和《新型農村社會養老保險基金財務管理暫行辦法》，對此專門之立法尚屬空白。地方政府出台的地方性法規和政府規章立法層次低，其穩定性、規範性、強制性都難以滿足農村社會養老保險的現實需求。

養老保險法律制度中政府責任尚未到位。我國現階段在農村實行的新型農村社會養老保險與行政單位、事業單位和城市人員養老保險相比只是初級的、低層次的，養老保障在城鄉、地區、行業間的不平衡依然嚴重。新農保制度中公共財政承擔的給予符合領取條件的每位老人每月55 元的基礎養老金的替代率相對較低。按照慶陽市現行辦法，居民符合領取條件時，其所獲待遇之標準每月最低者

74.6 元，最高者也僅有172.2 元，受訪者表示這樣的養老金標準杯水車薪，無法滿足養老所需。政府似應切實履行其公共服務職責。

養老保險基金的監督體系不完善。新農保資金籌集各方主體責任不清。《社會保險法》、《新型農村社會養老保險基金財務管理暫行辦法》對新農保資金的籌集雖有規定，然並未對相關責任主體做出明確的法律規定和釐清其權責義務。當前有關新農保的法律政策對地方政府財力難以為繼發生虧空問題和基層集體補貼的名存實亡視而不見，制度價值之發揮受限，新農保資金管理的法律規定不清。根據《新型農村社會養老保險基金財務管理暫行辦法》規定來看，現下我國農村養老保險基金暫由縣級統籌管理、有條件的省份亦可實行省級統籌管理，機構附屬於同級人社部門之中，政出多門，徒添行政成本；新農保資金監管的法律位階較低。從《寧縣城鄉居民社會養老保險政策宣傳手冊》第33 條、第40 條可見，基金監管，所依據之法律法規位階效力低，內容不全面，基金的收繳、管理、發放集中於一個部門之手，給基金的安全埋下隱患。

存在上述問題的原因分析。新農保法律體系不健全，查究其深層次原因，一是當前我國區域經濟發展不平衡，各地方財政情況差距較大，保障的標準必然參差不齊。二是中國第一次實施社會化的養老保險，理論思想、體制機制、財政情況、社會基礎、人才隊伍建設各方面準備尚未十分充足。相關政策強制性不足、有棄保現象存在，究其深層次原因乃是由我國現階段的保障水平相對較低，杯水車薪所致。養老保險法律制度中政府責任的缺位。導致該問題的深層次原因是：一是由於本項制度本身處在探索發展階段，很多方面尚不成熟。二是政府決策時需要穩健考慮，量力而行，要留足政策迴旋餘地。養老保險基金的監督體系不健全。究其原因，一是法律未明確三方繳費主體之權責義務關係，導致無法從立法上對該項制度進行有意義的監督。二是基金在實際管理過程中，監管主體實質上的單一化，導致管理過程中的監督僅限於體制內監督。三是資金監管的法律位階較低，資金的收繳、管理、發放往往集於一個部門之手，現有監管體系很難保證資金不被挪用、誤用，因而基金安全存在風險。

三、完善新型農村社會養老保險法律制度的幾點建議

使法有必行之法，而後能用法強國富民。立法先行、建章立制、使民有法可依、有章可循。法網嚴密、多方監管、使物拓殖增富、持續發展。深化司法、強力保障、使法勸惡揚善、最終實現公平正義。

（一）加快新型農村社會養老保險立法步伐、健全新型農村社會養老保險法律體系

鑑於城鄉、區域養老水準之差別，未來養老保險須着力於全國統籌的長遠設計和解決與其他制度之間銜接的問題，故制定和完善新型農村社會養老保險法律制度刻不容緩。

從遠期看，應制定和完善新型農村社會養老保險的基本法律。以《憲法》聯合國《經濟、社會、文化權利公約》《社會保險法》中的相關規定為依據，制定《農村社會養老保險法》，作為關於農村社會養老保險的基礎性法律，以法律之神聖權威制度安排，規範養老保險市場的行為秩序。從近期看，應制定和完善關於新型農村社會養老保險的行政法規或規章。國務院有關部門似應儘快制定新型農村社會養老保險的相關條例，如：《農村社會養老保險條例》《農村社會養老保險基金管理條例》《養老保險制度轉移條例》等，使該項制度之實施有法可依、有章可循。

加快新型農村社會養老保險法的配套法的立法進程。首先要完善《刑法》相關規定。新農保是新型的制度，《指導意見》《社會保險法》等規定對違反新農保情節嚴重者要交付司法機關依法辦理，可刑法某些條文並未將這一新的社會關係納入刑法的調控範圍，如對挪用、擠佔、截留特定款物的保護範圍中沒有將養老保險金納入。這就會陷入無法可依的窘狀。建議全國人大常委會將養老保險金列入特定款物，以使對拖欠、挪用養老保險基金的行為進行依法懲治，使基金運營處於安全保障之中。其次，要修改《土地管

保險法學論文 篇二

關鍵詞：保險中介；保險營銷；教學探討；互動學習；就業選擇

一、思考初衷

（一）現實的紛紛擾擾

2021年2月，中國人壽前員工網絡實名舉報嫩江支公司造假，引發了全社會的廣泛關注。舉報事件發生後，公司立即成立專項調查組，根據調查結果，中國人壽嫩江支公司存在虛掛中介業務套取佣金、給予投保人保險合同約定以外的其他利益、未經批准變更營銷服務部營業地址等違法違規行為，相關人員受到頂格處分。此次舉報事件，連帶整個保險行業都經受質疑，還誘發“退保”風險隱患不斷增加。舉報視頻和相關內容被利用，微博和抖音上出現了大量慫恿、誘導消費者委託其“全額退保”的內容，多家保險公司遭遇退保風險。而受此影響的退保者大多來自三、四線城市及農村地區且恰恰是對保險需求最多的羣體，甚至出現退保一週後遭受意外而無法獲得保險賠付的極端案例。抖音也因非法講解保險業務，曲解保險，誤導大眾，被浙江銀保監局罰款97.67萬元。可見，我們身邊有個專業靠譜的保險中介人，很有必要。這幾年來，也有不少法科畢業生在從事保險中介工作，他們從保險營銷開始，有的做到了團隊負責人，也有的後來專職做了保險律師。域外有個很普遍的共識，即企業應該有三個顧問：法律顧問、財務顧問、保險顧問，法科學生顯然更具有得天獨厚的優勢。但是現實中，卻存在明顯的學習誤區。

（二）相關的學習誤區

二、法學本科的山重水複與保險中介的柳暗花明

（一）法學本科專業困境與就業現狀

1.連續10餘年位居紅牌專業。紅牌專業指的是失業量較大，就業率、薪資和就業滿意度綜合較低的專業。這與相關專業畢業生供需矛盾有關。紅綠牌專業反映的是全國總體情況，各省區、各高校情況可能會有差別。根據《2020年中國大學生就業報告》數據，情況不太樂觀。法學本科連續三年排名“紅牌”專業前三。該就業報告還顯示，更多畢業生選擇讀研，為了改善就業前景，越來越多的大學生選擇攻讀更高的學位。十年前，當法學本科進入專業就業紅牌警告榜中，筆者就探討過對法學本科生的就業指引。然而，儘管被亮起紅燈，似乎是難學、發展不好、就業不順的專業，但奇怪的是，該專業的錄取分依舊非常高，甚至有些大學錄取分不降反升，每年報考的學生同樣也沒有降低。截至2021年5月底，我國設置法學本科專業的高等院校，總共約618所，綜合型大學基本都有法學院。理工農醫類院校也紛紛開設法學專業。加上不學數學，更是文科生的熱選，還屢屢被當作理工學生進行調劑專業。法學男女比例約為4∶6，看起來也比較適合女生選擇。每年法學本科畢業生超過10萬人。2.法學本科生的專業就業要求大幅度提高。在世界經濟發達體國家，法務一直被被稱為“金領”行業，收入頗豐、社會地位高。隨着我國經濟快速發展，加之“依法治國”的理念越來越深入人心，整個社會對法科學生需求廣泛，就業渠道不少：（1）立法、行政、檢察、審判機關；仲裁機構和法律服務機構從事法律工作的高級專門人才；（2）企業、公司主管法律顧問與法務專員；（3）高校或研究所做相關法學研究及輔助工作；（4）其他部門、社會團體供職；（5）從社會需求看，中國執業律師已超過40萬。然而，公檢法司以及政府部門對學歷和工作能力的要求不是普通法學本科生能夠達到的。他們每年容納有限。（全國有三千多個基層法院，按每個基層法院提供兩個就業崗位計算，每年約能接收六千多名畢業生。再加上中級法院，也就吸納8千人，檢察院系統每年情況大體如此）。還必須通過公務員考試和國家司法考試，同時，政府部門往往要求最好能具備碩士以上學歷。律師行業雖不像公務員那樣難進，但卻是經驗型行業，嚴格的准入制度，要通過國家司法考試，也將很多人攔在門外。顯然，留給法學本科生的專業求職，所剩無幾。法學本科生不好就業的原因不是法學本身有什麼問題，也不是法學人才過於飽和，而在於自身素質和綜合能力尚存在一定的缺陷，不能更好地符合”涉法”等單位的實際需求。因為相關“法”部門無法接受這樣大批的學生湧入，不少人只能轉行。

（二）保險中介業發展與就業寬口徑

1.保險中介快速發展對法學人才有較大需求。保險中介是保險市場精細分工的結果。保險中介行業的存在價值一是提供專業性的服務；二是降低成本。保險中介的出現推動了保險業的發展，使保險供需雙方更加合理、迅速地結合，減少了供需雙方的輾轉勞動，既滿足了被保險人的需求，方便了投保人投保，又降低了保險企業的經營成本。保險中介渠道是我國保險行業的主要渠道，特別是壽險行業。我國壽險公司以個人和銀行郵政為主，財產保險公司的營銷渠道是、經紀和直銷三大渠道為主，其中渠道包括專業公司、兼業和個人。截至2021年1月31日，保險中介機構一共有3054家，其中國內保險公司1760家，保險經紀公司496家，保險公估公司798家。上述機構皆設有法務部。另外還有保險兼業機構超過22萬家。目前有32家專業中介機構已經上市（其中31家均在新三板上市）。2020年，國內就業人口總數約7.7億，保險中介從業人員達到1300萬，佔比高達1.5%，而其中人數量增至910萬人，這是一個相當驚人的數據。2020年我國保費總收入4.53萬億元，由保險中介渠道保費收入佔總保費收入的比例超過80%。從保險中介保費收入與保險公司總保費收入的變化趨勢來看，兩者均實現了收入的逐年上漲趨勢，呈現較強的正相關性，相互促進、相互影響。保險中介保費收入的增長促進了保險公司總保費收入的增長，而保險公司保費的增長和保險產品的不斷豐富和優化又擴張了保險中介機構的經營範圍和規模，佣金、等中介收入隨之上升，保險中介在保險行業的作用越來越突出。2.保險營銷員是我國保險中介的中堅力量。當前，保費貢獻程度最高的依然是保險公司營銷員渠道，個代渠道2020年佔57%。其次是兼業機構，最後為專業中介機構。2019年，2月1日，國家税務總局網站了保險營銷員佣金收入個税預扣規則，保險營銷員的個税税率最低可從20%下降到3%。2015年人資格考試取消，人渠道急速擴張，超過910萬。根據保險文化《2020保險營銷員生存狀況調查》和2020年版的《中國保險中介市場生態白皮書》統計表明：女性佔53%；年齡25-35，佔25%；學歷大專以上超過70%；薪資1萬至兩萬，佔比45%。因此，可以為女生較多的法學本科生提供一些參考。

三、強化保險中介內容的教與學探討

（一）提高學生學習興趣，從保險中介實務角度講解相關條文

例如關於第125條，“個人保險人在代為辦理人壽保險業務時，不得同時接受兩個以上險人的委託。”通過對業務員“賣單”“撕單”行為分析，加深學生的理解。並結合具體典型案例，讓學生了解“賣單”行為主要是因為保險公司的費率存在差異，雖然保險市場競爭激烈，但與保險公司因為惡性競爭而率性提高費率不無關係。“撕單”行為的存在，是因為保險公司的財務制度不健全或管理不嚴。從而增強學生對投保人保護自身利益的教育以及完善相關立法的思考，也契合當前加強對保險中介的監管要求。

（二）調整教學方法，改進教學手段，增強學生學習熱情

以前，都是讓學生自己收集案例，但是，受學生知識面的制約，或者資料太陳舊，或者案例較簡單。現在，根據教學目標和教學內容的要求，安排學生對圍繞知識點進行課前資料收集、整理和分析，啟發學生獨立思考，對問題進行較深入的研究，提出見解，做出判斷。通過構建合理的教學內容，有針對性引導學生的學習熱情。

（三）強化學生參與，提升學習效果

本課程僅有34課時，理論與實務內容多，課程採用老師課堂講授為主的方式，同時要求學生參與互動。我在教學中，專門安排了《保險中介人的法律評價》角度來討論分析。驚喜地發現，學生很感興趣，做的PPT將很多相關知識進行串聯，他們探討了保險中介的理論知識，將民法典相關內容納入，多角度分析保險中介的法律性質，保險中介的差異，保險與保險經紀的區別，選擇熱點案例和事件，充分客觀探究，並能找出解決之道。進而剖析保險中介的法律困境、發展前景。尤其是每個小組都在積極收集最新資料，製作圖表，知識點清晰明確，論證充分，避免分析流於形式，泛泛而談，併為法考奠定複習的基礎。

（四）完善考核評價體系

最近幾年，隨着保險業拓展，保險法律制度不斷完善，考核重點要求學生既掌握法律條文、司法解釋，也要熟悉和理解相關原理和規範。目前該課程的考核以試卷的形式以理論考核為主，考試成績佔總成績的50%-60%。而平時成績以考勤、作業、討論等構成。考核評價過程中，力求每一位學生都參與進來。包括學習小組的專題討論成果展示，以及佈置不少於五個主題並要求每個同學必須完成小論文形式的作業，訓練其文獻檢索、資料查詢、邏輯思辨和寫作能力。引導學生重在平時的學習，不斷提高自我。考試以開卷方式，着重強化學生運用理論知識發現、分析和解決問題的能力，以及應變能力，讓評價結果更加真實、客觀。

四、已經並可以繼續實現的目標

作為雙師型教師，長期從事保險法的講授與研究，主編兩本保險法專業教材，有律師資格證，有保險公司工作經歷，做過保險公司兼職講師，經常到保險機構調研。取得保險人資格證，並有保險營銷、保險理賠、索賠、訴訟出庭等保險與保險法律實務經驗。因此，我對保險業務和法務操作比較熟悉，對保險法律糾紛及解決途徑比較清晰。這些，可以在課程講述中做到得心應手。這幾年裏，我能夠發揮上述優勢，已經並可以繼續實現的目標：

（一）指導學生完成科研項目

我曾經指導學生完成了《漢正街布匹批發市場保險覆蓋與拓展研究———基於財產保險的視角》。由金融、法學、市場營銷三個不同的專業學生，通過研究拓展漢正街布匹市場的保險業務，很好地將課堂中所學的知識運用在實踐中，並提升在學科交叉地帶以及跨專業領域的交流與應用能力。

（二）設計模擬法庭

我校本科生自開設模擬法庭課程以來，保險法案例選用極少，深感遺憾。除了學生的學習興趣與傾向以外，教師的引導不夠。希望以後可以通過模擬法庭，以司法實踐中的法庭審判為參照，給出比較複雜、典型的涉及保險公司、保險中介人具有可辯性的案例，既結合所學理論知識，還要充分貼近生活，讓學生全面介入到模擬訴訟活動，熟練運用相關法律條文和理論知識，充分發揮能力，施展個人才華。

（三）指導畢業生撰寫相關保險法論文

以往，學生畢業論文選題研究保險法的不多，因為感覺難不好寫。在今年的課程教學改革中，加大了小論文寫作的力度，圍繞保險法以及其他金融法規的內容，進行練筆，已經引起了部分同學興趣，並取得較好的效果，有助於後續畢業論文的寫作。

（四）助力考研

曾經幫助本科生考入名校金融法方向研究生，通過輔導學生提升金融保險法律知識，有利於避免去擠刑法、民法等熱門專業，也為法學本科生獲得深造機會增加一個選擇途徑。

（五）應對司法考試

從最近五年的司法考試來看，學生都達到了相關金融保險法律內容不失分的效果。從相關理論與實務角度，來解析保險法知識，有利於學生理解和記憶，順利通過司考。

（六）拓展就業選擇

除了公檢法司等涉“法”機構，社會各領域仍需要大量具有“複合型知識結構”的法律人才，保險中介機構也如此。保險中介正在與時俱進，從傳統的模式升級到創新型的保險中介。即運用科技，擴展服務領域，提升專業水準，防控金融風險，維護市場秩序。可以預見，將來保險公司除“收取保費、承擔風險”的主業外，其他環節都可以外包，如產品開發、條款開發、銷售、數據分析、儲存、理賠等，這都是保險中介可以從事的領域，其發展前景頗為廣闊而樂觀。

五、結語

法學專業“外熱內冷”，呈現“就業要求高”的特性。實際上法學專業是很特殊的存在，其實力不是就業率可以反映和表達出來的。法科學生要求博聞強記，邏輯思維縝密，表達能力強，不僅要具有良好的職業道德和社會責任感，還要有深厚的專業知識背景和跨學科與行業的知識融合，並具有運用法學理論和方法分析問題、管理事務與解決問題的能力。域外有個很普遍的共識，即企業應該有三個顧問：法律顧問、財務顧問、保險顧問。法科學生的綜合素養，決定了可以理論性、專業性、適用性、實務性並重，具備得天獨厚優勢，可以兼具法律顧問與保險顧問，無論進一步深造，還是學以致用都能夠成為受社會歡迎的應用性人才。

參考文獻：

[1]任澤平，曹志楠。中國保險行業發展報告2021[R].北京：澤平宏觀，2021，（3）：12-14.

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[4]馬穎。保險法教學對法學本科學生的就業指引[J].武漢：湖北經濟學院，2013，（10）.

保險法學論文 篇三

關鍵詞：善意重複保險；惡意重複保險；通知義務；法律效力

中圖分類號：D922.284 文獻標識碼：A 文章編號：1003-3890(2012)02-0095-03

重複保險的概念和處理原則源自海上保險，其作為《保險法》的重要組成部分，是控制因保險利益而引發的不當得利和道德風險，保證現代保險制度良性運行的重要保險制度。隨着近幾十年來市場經濟的確立，經濟水平保持一個很高的發展速度，隨之重複保險也開始出現在保險市場上，保險制度越來越廣泛地適用於我們對相關法律的規定。根據中國新《保險法》第56條，雖然對重複保險的相關問題做了進一步的修改，但是在保險實務中仍存在不合理、難操作的情況，不利於保護被保險人的利益和實現保險人之間的責任公平。本文擬從保險法律角度探討重複保險合同法律效力，從而為完善重複保險的制度進行相對系統的理論建構。

一、重複保險的定義與界定

重複保險的定義來源於海上保險，學理和立法上對重複保險的界定有廣義和狹義兩種學説：在廣義説中，投保人基於相同的保險利益、相同的保險標的、相同的保險事故向數個保險人訂立數份保險合同的行為可以被稱為保險重複，與是否超出該保險標的的保險價值無關。狹義學説則指保險標的保險價值小於數份保險合同約定的保險金額總和的保險。

二、兩類保險的法律效力

修訂後的《保險法》第55條第2款規定“保險金額不得超過保險價值。超過保險價值的，超過部分無效，……”這種規定是建立在中國未對重複保險進行劃分的基礎之上，即重複保險在中國新《保險法》中並沒有進行分類，對不同種類的重複保險合同賦予同樣的法律效力，並採用同樣的賠償方式。然而筆者認為應當根據投保人的主觀態度將重複保險作善意與惡意的區分。

(一)重複保險善惡意區分的可能性分析

對於如何區分善意或是惡意重複保險，從立法規定來看，投保人的投保意圖和通知義務起到了決定作用。

1 投保意圖。在惡意重複保險的情況下，大多數立法例規定惡意訂立的重複保險的各保險合同均為無效，因為投保人企圖謀取不法利益，在一定程度上不利於保險制度救濟、分散、填補損失的功能和目的的維護和實現。

2 通知義務。在重複保險中，通知義務是投保人的法定責任義務。例如，中國台灣地區保險法第37條規定“投保人故意不履行通知義務的，保險契約無效”。可以看出，沒有履行該義務在有些立法例中被推定為惡意，從而會因此影響到保險合同的效力。又如《意大利民法典》第1910條規定：“就同一個風險分別與數個保險人締結契約的，被保險人應當將所有的保險通知每一個保險人。被保險人對發出通知有故意懈怠的，諸保險人不承擔支付保險金的責任。”從中可以看出，有些國家並不用“合同無效”這個字眼，但用另一種表達方式規定了合同的效力會因為沒有履行通知義務而受到影響。

在中國，對於不履行通知義務並沒有具體的相關規定，但根據合同法基本原則可以得知，合同的合法性是其重要的生效要件之一。從客觀角度來看惡意重複保險合同，其合同規定的內容並不一定違反法律的相關規定，然而一般來講簽訂惡意重複合同目的在於騙取超額賠款，因此從主觀目的來講是意圖獲取非法利益，所以在合同效力上應該受到一定程度的影響。

(二)善意重複保險及其法律效力

縱觀其他國家及地區的關於重複保險的立法實踐，投保人於訂立保險合同時沒有意圖獲得不正當利益即屬於善意重複，此外投保人客觀不知情而未被告知也屬於善意重複保險。但客觀情況並非如此，主要有以下幾種情況：第一，投保人主觀認識錯誤。即不存在謀求不正當利益之目的，而受使財產更有保障心態驅使，認為多買幾份保險更安全而重複投保，這種情況下出現保險事故理賠時投保人一般會主動出示多份保單，被保險人或受益人不會謀取不當利益。第二，客觀因素與保險產品本身因素共同導致。如單位為職工集體投保某種財產險而職工個人已購買此種險種，有可能也會產生重複保險。這種情況下個人根本不知道重複保險的產生，甚至個人也根本不知道單位為其購買了同種財產險，此時一般也不會有不當得利的出現。第三，因市場因素導致重複保險的出現。即市場波動或者對市場預計不足等導致保險標的保險價值小於數份保險合同約定的保險金額。

在善意重複保險中，投保人以增強安全保障為目的時，如果他通知了其他投保人並取得其同意，那麼法律對這種行為採取了承認並肯定的態度，這在一定程度上反映了合同自由的基本原則。善意重複保險的存在有其自身的價值和意義，它可以減少投保人或者被保險人所遭受的風險特別是在有些保險公司經營不善而導致破產等情況下。所以有學者認為法律對重複保險應採取相對寬容的態度，而非禁止重複保險，除非被保險人有惡意(例如以騙取保險金為目的)，也就是説以存在被保險人的重複保險為理由使保險合同無效應當極其謹慎而嚴格地適用。

(三)惡意重複保險及其法律效力

與善意重複保險相比，惡意重複保險不利於分散威脅、填補損失，也就是説它在一定程度上減弱了保險制度的基本功能，許多國家對惡意重複保險均規定無效，而中國對此卻並未明確規定。此種以投保人的主觀心態將“是否有非法獲利的目的”作為區分重複保險為“善意”或“惡意”的做法是很有意義的，因為只有區分了重複保險的善意和惡意，才能用不同的法律責任規制這兩類不同的保險，從而完善重複保險的法律制度。

關於惡意重複保險的法律效力，基本上可以分為三種情況：

1 全部無效説。全部無效説是大多數國家保險立法與理論界所採取的觀點。投保人先後與多個保險人訂立保險合同，只有將所有的保險合同都歸為無效，才能懲罰投保人的主觀惡意，才能對他人起到警戒作用。德國、意大利、中國澳門地區都是持全部無效的觀點。比如中國澳門行政區《商法典》規定：“重複保險若被保險人惡意不做出通知，所有保險人均不承擔支付賠償金的責任。”只有這樣才能對惡意投保人提起足夠的警醒，在一定程度上預防惡意重複保險的產生。

2 效力差別説。效力差別説認為惡意重複保險按照其重複又分為兩種效力：一種是全部無效，只在投保人企圖通過重複保險獲得不當得利時適用；還有一種是部分無效，即只有後來簽訂的保險合同無效，這一種只在投保人惡意違反通知義務時適用。然而，在司法實踐中，這兩種主觀狀態很難區分，而此理論並沒有提供一個可行的區分方法導致部分無效

説在適用上存在一定困難。

3 部分無效説。部分無效説即使先訂合同的部分失去法律效力而非全部否認其效力。一般規定的無效部分是指重複保險合同中的保險金額總和超過保險價值的部分，還有些學者建議後簽訂的保險合同無效。雖然這種部分無效説比起全部無效説相對惡意重複懲罰力度較低，有縱容惡意投保者的傾向，對保險人的利益保護不夠，然而，它是唯一一種既能保護合同的有效性，又能兼顧保險人的利益的方法，因此這種方法兼顧了更多當事方包括保險業整體的穩定的利益。

中國新《保險法》僅對重複保險中投保人的通知義務進行了規定，但是沒有規定違反通知義務的法律後果。所以此處筆者建議採取部分無效説，不但兼顧整個市場整體的利益，而且更加適合市場經濟的發展趨勢。

三、完善重複保險制度的建議

綜上所述，本文對重複保險制度的概念、法律效力進行了分析，還對構成要件、重複保險的通知義務等在學界爭議較大的問題進行了初步的分析和探討，得出如下結論：從中國新《保險法》中的相關規定看出，對重複保險的定義這個問題，新《保險法》傾向於採用狹義説，這是立法的進步，而且其對重複保險的構成要件採取了五要素説，對其構成的認定更加清晰明確；但對重複保險的認定和分類以及對責任的分配仍然有些抽象，希望以後能出台相關的司法解釋，或者部門規章來進一步規範。具體建議如下：

(一)完善投保人通知義務的相關規定

對投保人通知義務的履行加以系統化規定是預防惡意重複保險發生的第一道防線。各國保險法都不同程度地規定了投保人的通知義務，中國《保險法》只是概括規定了投保人具有通知義務，對通知義務的具體內容及不履行通知義務的法律後果等重要事項並未提及。進一步完善中國《保險法》中關於通知義務的規定能夠杜絕投保人通過惡意重複保險獲利的意圖，最終減少惡意重複保險的發生。

要明確重複保險通知義務的性質並非決定法律效力的要件，可以給予保險人在被保險人違反通知義務時請求賠償的權利，但本質上講它屬於一種附隨義務，而並非判定主觀善惡意的標杆，更不能依據其確認合同效力。

(二)採用區分主義的立法模式

關於重複保險合同的法律效力，中國《保險法》未明確區分善意和惡意重複保險。因此筆者建議對重複保險按主觀狀態不同將其分為善意和惡意重複保險。因為不論主觀目的而一概規定重複保險的法律效力及責任承擔是相當不公平的，並且有可能造成誤用和誤判：而根據不同的主觀狀態確定合同效力(比如對於善意的重複保險，保險人與投保人承擔連帶責任；對於惡意重複保險行為，建議採取部分無效説)，不但兼顧整個市場整體的利益，而且更加適合市場經濟的發展趨勢。

參考文獻：

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[5]王靜，重複保險制度研究[]，煙台大學碩士學位論文

[6]郭麗軍，如何規定重複保險及其通知義務[]，中國保險，2003，(5)

保險法學論文 篇四

一、我國巨災保險法律制度研究之意義

我國對巨災保險法律制度的研究起步較晚，目前最早的研究成果為李學勤《論我國巨災保險法的構建》一文。［1］直到2008年南方冰雪災害、汶川“5．12地震”、2010年青海玉樹地震等重大自然災害給我國造成了巨大損失，政府救助和民間捐款等傳統救濟方式無法滿足現實需要時，我國保險法體系，尤其是巨災保險法律制度上的嚴重缺陷才予以凸顯。由此，對巨災保險、巨災保險法律制度的研究成為一時之熱。

(一)有效應對我國巨災風險的需要我國巨型災害種類多、破壞力大、發生頻率高、波及範圍廣、生命和財產損失極為嚴重。近年來，我國巨災波及範圍和經濟損失呈不斷擴大的趨勢。巨災保險法律制度素有“減震器”之稱，在防範巨災風險和抵禦重大損失方面具有顯著的制度優勢。［2］在財政救助、民間捐贈有限，傳統保險法的運作機制無法有效應對巨災風險的背景下，探索和制定適合我國國情的巨災保險法律制度，為現實所必要且必需。

(二)組織全社會力量抗災、救災，構建社會主義和諧社會的需要在災害頻發的情況下，國家通過立法程序，以法律條文的形式規範確定巨災保險制度及其運作，發揮政府和保險業合力用於災後重建，已成為大勢所趨。［2］巨災保險法律法規將成為新時期政府更好地應對嚴重自然災害、提高防災救災能力、提升災難危機管理水平的需要。同時，2008年上半年時間間隔不長的兩次巨災的發生，使個人、家庭、企業和和社會付出了慘痛的代價，社會對巨災風險的意識勢必會有明顯的提高，對承保巨災的保險產品需求也將會有一個顯著的增長。［2］因而，建立巨災風險保障體系，也是保障和服務民生、促進社會主義和諧社會建設的迫切要求。

(三)克服傳統保險法侷限，更好地發揮保險業功能的需要事實上，對於巨型災害的強大破壞力，傳統保險法的運作機制無法有效應對。由於地震等巨災在大多數財險險種中屬於除外責任，企業財產保險和家庭財產保險通常不對其造成的損失進行賠付，即使運用通融賠付原則，賠償金額相對鉅額損失仍是十分有限。［2］對巨災保險法律制度進行系統深入的研究，能夠加深對巨災保險法基本知識的瞭解與掌握，充分理解其宏觀和微觀方面的重要意義，準確確定我國防災減災法、保險法語境中巨災保險法所應有的理論定位和實踐定位，並結合法制發展趨勢和保險法體系建設需要，博採眾長，建構對傳統保險法體系進行“拾遺補缺”的合理制度。進而在有效防範風險的前提下，加快建立健全巨災風險管理體系，有利於擴大保險的覆蓋面，使保險業更好地服務經濟社會發展和保障民生。

二、我國巨災保險法律制度研究之現狀

(一)研究概況

我國對巨災保險的研究，始於1986年蔣恂提出建立巨災保險基金的設想。［3］此後，學界、保險界對巨災保險均有探討和嘗試。而對巨災保險法律制度的研究，則始見於李學勤《論我國巨災保險法的構建》一文。［1］其後，黃軍輝《巨型災害保險法律制度的構建》一文頗具代表性。［4］到2008年兩次巨災之後，“政府、保險業界和學術界對此問題的關心程度較之前幾年都已大大增加。一些國際組織，如世界銀行、OECD，都有專家積極與中國有關部門接觸，致力於巨災保險制度建立的一些基礎性工作，如巨災數據採集標準的制定，巨災數據採集分析以及巨災保險試點項目等”。［5］130學界掀起了巨災保險的研究熱潮，巨災保險法律制度的相關研究也有所增加。截止到2012年5月，經查詢中國知網、讀秀網等各大數據庫，目前已有研究成果為：專著無：有關巨災保險法律制度的專著暫無，在其他論述巨災保險的著作中有所涉及，如曾立新所著《美國巨災風險融資和政府幹預研究》。［5］博士論文1篇：隋禕寧《日本地震保險法律制度研究》。［6］楊凱《基於期望理論的我國巨災債券定價模型研究》、葛良驥《混合機制下巨災風險公共干預模式研究》、周振《我國農業巨災風險管理有效性評價與機制設計》、鄧國取《中國農業巨災保險制度研究》等文有所提及。碩士論文4篇：重慶大學張琳《我國巨災保險立法研究》、華東政法大學許均《我國巨災保險法律制度研究》、華中師範大學寧晨《構建我國巨災保險法律制度研究》、劉洪國《中國地震保險法律制度構建研究》。［7－10］期刊、報紙論文20餘篇，網絡文章10餘篇。筆者在中國知網，分別以“巨災保險”、“巨災保險法律”為主題，進行精確匹配檢索，結果顯示：前者文獻數為1435篇，基金論文數109篇；後者文獻數為13篇，基金論文數3篇。由此可見，當前我國對於巨災保險的研究相對深入，成果豐富，研究者眾；而對巨災保險法制的研究不多，成果甚少，研究者寡。

(二)研究內容

1．巨災保險的性質。寧晨認為，巨災保險與商業保險有着顯著差異，具有社會保障法律性質；［9］許均認為，從實施方式看屬強制保險，從物品屬性看屬準公共物品，從體系範疇看屬政策保險；張國華等均將巨災保險定位為政策性保險。［11］2．國外立法例。國外巨災保險法律的相關研究與實踐遠遠成熟於國內，論者在探討我國巨災保險法律制度時，首先必須對境外立法進行考察和分析。許均、寧晨、張琳、胡煥等主要對美國、日本、新西蘭、法國、英國、意大利、土耳其等國巨災保險法律制度進行了介紹分析，在此基礎上，總結出各國巨災保險法律制度的共通性。隋禕寧在其博士論文中重點介紹日本地震保險法律制度的形成與發展歷程，並將日本、美國、新西蘭三國立法加以比較，探討其異同，提出值得我國借鑑之處。［6］吳佳穎、孫博偉也撰文對日本地震保險法律制度進行分析。［12］3．研究現狀與立法嘗試。隋禕寧重點對我國地震保險發展現狀進行了介紹；冼青華專文論述我國巨災保險立法的歷程與現狀，剖析現實中存在的法律效力層次低、立法矛盾等問題，介紹了巨災保險立法的理論準備和立法實踐；［13］潘國臣介紹了我國巨災風險管理法規建設的現狀，對其存在的問題及原因進行了理論分析，認為法規建設滯後、巨災風險管理理念落後是制約我國巨災保險發展的直接原因和深層次原因；［14］其他學者均有所論及。［15－26］4．立法的必要性與可行性。黃軍輝、許均等人認為立法之必要性在於傳統保險法的侷限；潘國臣認為必要性在於巨災風險損害關乎國計民生，巨災風險管理涉及面廣，巨災風險管理具有正外部性，解決市場失靈的需要；筆者曾就此問題分別撰文加以論述。［2］［24］5．立法模式的選擇。楊芸認為我國有分別立法、綜合立法及補充立法三種選擇；許均、冼青華、胡煥、隋禕寧認為我國宜取專門立法模式，針對不同災害分別立法；黃軍輝、潘國臣等人建議採取綜合立法，先進行統一的原則性立法。6．立法內容。寧晨對巨災保險的保險機構、給付資金來源、給付、監管，及其法律責任等方面進行了初步探討；許均則對巨災保險的運作模式、實施程序、投保方式、承保範圍、保險費率、風險管理、政府監管、財政支持這八項具體法律制度進行探究；冼青華認為巨災保險有準公共品性質，採用強制保險更有利於發揮其優勢；楊芸認為首先應明確巨災保險的實施方式，巨災保險基金的來源、運作和管理，巨災保險的理賠等問題；胡煥等人提出了巨災險的運作方式及法律支撐；黃軍輝則認為未來的統一立法中關於巨型災害保險分擔應包含可保風險的範圍、賠償額度的限制、險種的性質等一般性的保險法律規範內容。凡此種種，論者目光大多集中於運作模式、實施程序、保險方式、承保範圍等方面，選擇各有不同。

(三)研究方法

學者在對此問題進行研究時，主要使用了比較分析法、實證分析法、歷史分析法、經濟分析法等方法。

三、我國巨災保險法律制度研究之展望

(一)現有研究之不足1．重視不夠。目前我國巨災保險法律體系的基礎建設已經起步，但還十分薄弱；我國對巨災保險法律制度的研究尚處於起步階段，2006年至今僅僅6年時間；學界多在研究巨災保險制度時對巨災保險法律制度略有提及，專題研究成果不超過40篇；以此分析，國內從事該領域研究的學者應不超過50人，有系列成果面世的也僅寥寥數人。這既是我國民眾保險意識淡漠的表現，也充分説明政府、保險業界和學術界對此問題的關心程度還遠遠不夠，巨災保險法律制度的重要性還沒有真正引起人們的關注。尚需進一步認識其在防災減災法與保險法體系完善、理念制度革新和我國經濟法、民商法理論研究和立法完善中的作用。2．內容空泛。除了隋禕寧對日本地震保險法律制度進行重點研究外，其他論著多采取“立法現狀－國外立法經驗－我國立法方向”的三段論結構，對我國巨災保險法律制度的構建進行粗略分析，往往四五千字就將這一問題闡述完畢。結構單一，內容相對空洞，研究不夠深入具體，有待進一步深入研究。3．可操作性不強。既有成果對巨災保險法律制度的研究往往是零星式地分散研究，很少進行全面、系統的研究；研究者側重關心巨災保險制度的具體制度構建，對巨災保險法的理論基礎、立法理念很少深入探討；缺乏對巨災保險法制歷史沿革的梳理，對國外理論和立法介紹、評析不足；對巨災保險展開的具體情形研究不夠，很多觀點缺乏相關理論支撐，尚需仔細推敲和商榷，大多不具可操作性。

(二)未來研究之方向

1．研究方法研究巨災保險法律制度，首談巨災保險。巨災保險涉及保險學、法律學、經濟學、災害學等多個學科，巨災保險法關涉保險法、防災減災法、宏觀調控法、社會保障法等多個法域。因此，要研究巨災保險法律制度，就必須綜合運用歷史考察、比較研究、類型化、體系化、實證分析、利益衡量、法經濟分析和自然法學、概念法學、法社會學、倫理學等方法加以論證。而在對巨災保險法律制度的市場規律、價值追求等進行分析與論證時，要重點運用經濟學、特別是保險學的分析工具，對保險金給付限額、保險費率等保險學基本問題進行分析和説明。［6］

2．研究重點曾立新先生在其論著中寫道：“巨災保險制度的建立，首先要有科學的依據，而這些前期準備工作將確保巨災保險制度的科學性。而同時，巨災保險制度設計和模式選擇也是最棘手、最重要的問題。這其中有幾個關鍵的問題需要回答：第一，國家財政支持的巨災保險制度中，中央政府和地方政府財政應該如何支持？政府承擔底層風險還是高層的再保險支持，政府是否提供最終償付能力擔保？政府財政是否對巨災保險費率進行貼補？第二，是建立政府管理的、專門的巨災保險和再保險機構，還是依託原有的商業保險和再保險市場？第三，是實行全國範圍內的、承保風險一體化的巨災保險，還是建立針對特定風險的、區域性的巨災保險項目或聯合體？第四，是實施強制保險，還是自願保險，或有條件的法定保險？第五，巨災保險法律何時建立，是先立法後實施還是先實踐後立法？”［5］212這段話基本囊括了我國巨災保險法律制度的建立需要解決的幾個問題，也是當前法學界的研究重點和難點：

(1)對國外巨災保險法律制度的取捨。筆者認為，我國應當因地制宜地借鑑國外巨災保險法律制度。當前，我國正在加快巨災保險法律制度建設，在沒有歷史相關經驗參照的情況下，借鑑國外巨災保險法律制度的有益經驗成為目前較好且必經之路。此時我們更應當清醒認識到：對國外巨災保險法律制度不能照搬照就，巨災保險法律制度的“正當化過程”和“説理的技術”須結合中國國情。

(2)立法體例的確定。目前，各國的巨災保險立法主要有兩種類型：分別立法與合併立法。筆者以為，由於我國這方面的立法起步較晚，要在短時期內製定出專門的巨災保險法不太現實；且由於相關實踐也較欠缺，故可先補充立法，在《保險法》中增設巨災保險的相關內容，開展試點工作，逐步建立和規範巨災保險制度，最終以合併立法的方式形成統一立法。

(3)運作模式。世界各國巨災保險制度中，除新西蘭政府是承擔無限責任、居於絕對主導地位外，其餘多以政府承擔有限責任、與商業保險公司共同經營為主。我國宜選擇由政府與商業保險公司共同合作經營的巨災保險運作模式。同時應遵循商業模式、政府扶持、民眾利益原則。

保險法論文範文 篇五

擔保是隨着商品經濟的發展而產生的一項重要民事法律制度，隨着商品貨幣經濟的產生而產生，商品經濟的發展而發展。從古羅馬法以來，合同擔保制度始終受到充分的重視，並得到不斷的發展和完善，大陸法系國家如法、德、日等國的民法典都對擔保制度作了明確的規定，但他們不是對擔保予以統一、獨立的規定，而是把抵押權、質權、留置權等物的擔保作為擔保物權統一規定在物權法中[①]。按照民法理論通説，擔保是指在經濟金融活動中，債權人為了降低違約風險，減少資金損失，由債務人或第三人提供履約保證或者承擔責任的行為。近年來，由於許多銀行貸款有借無還的問題長期沒有很好解決，銀行等金融部門為了減少信貸風險，越來越多地採用抵押貸款的方式，許多企業為了商品交易安全，也採取了多種擔保方式，設定擔保制度無疑有助於促進資金融通和商品流通，保障債權的實現和發展社會主義市場經濟。但是由於市場經濟制度的不健全，社會誠信制度的缺失以及當事人法律意識的淡薄，導致擔保合同存在無效的情形，從而增加了債權人的法律風險，因此有必要分析擔保合同可能存在的法律風險，並提出相應的預防措施，從而增加當事人預防風險的能力。

一、我國擔保合同風險的概念

擔保合同是指為了促使債務人履行債務，確保債權人的債權得以實現，而在債權人與債務人之間，或在債權人、債務人與第三人之間協商一致形成的，當債務人不履行或無法履行債務時，以一定方式保證債權人債權得以實現的協議。債權人與債務人或其它第三人簽訂擔保合同後，當債務人由於各種原因而違反合同時，債權人可以通過執行擔保來確保債權的安全性。

擔保合同出了具備一般合同的特徵之外，其典型的特徵在於擔保合同具有從屬性。擔保合同的從屬性是指擔保合同的成立和存在須以一定的債權關係為前提，它是一種從屬於主債權關係的法律關係，不能脱離於一般的主債權而單獨存在。我國《擔保法》第5條明確規定“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。”具體而言，擔保合同的成立應以主債權的發生和存在為前提，不能脱離債權債務關係而獨立成立，即使為將來之範圍和內容不十分確定的債權提供的擔保，如最高額抵押，也不能脱離相應的債權關係。擔保合同因主債權的消滅而解除，隨主債權的轉移而轉移，債權人不能將擔保合同與主債權分離轉讓給不同的受讓人。

（二）擔保合同的種類

我國《擔保法》第2條規定“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保，本法規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。”由此可以得出擔保有五種形式，即保證、抵押、質押、留置和定金。

我國市場經濟發展固然取得了諸多成績，但其中暴露出的誠信危機也日益引起廣泛關注，在拖欠危機條件下籤訂擔保合同因市場關係發展具有越來越大的意義擔保作為一種責任保障方法，強調擔保人應對債務人對債僅人全部或部分地不履行責任承擔責任，但是由於事物發展的不確定性導致市場是存在風險的，擔保合同在實踐中也遭遇到諸多法律風險，如全國人大常委會法制工作委員會顧昂然主任曾在“關於《中華人民共和國擔保法（草案）》的説明”中明確指出當前擔保中存在四個方面的問題：一是擔保的主體資格不夠明確，有些不能擔保或者沒有條件擔保的單位和個人進行擔保；二是哪些財產可以作為抵押物不夠清楚，有的以無權處分或者權屬有爭議的財產作為抵押物；三是需要明確當事人在擔保中的權利義務；四是擔保的程序不夠健全。根據我國《擔保法》的規定以及擔保合同在司法實踐中操作中發現的問題，筆者以為擔保合同常見的法律風險主要有以下幾個方面。

（一）從擔保合同主體資格角度，擔保主體並不具有相應的資質。

我國《擔保法》明確要求保證人必須具有代為清償債務能力。如果擔保主體不具有相應的擔保資質，直接導致擔保合同無效，無疑增加了債權人的風險。()具體而言，擔保主體不具有擔保資質主要有：1、無民事行為能力人和限制民事行為能力人。2、法律禁止擔保的機構和單位。如學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位和社會團體、中國人民銀行不得為保證人，國家機關不得作為保證人，除非經國務院批准為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸，未經法人書面授權企業法人的分支機構也不得作為保證人。[②]另外我國《公司法》第16條規定“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事

會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議”。第149條規定“董事、高級管理人員不得有下列行為：（三）違反公司章程的規定，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保”。因此，公司為他人提供擔保必須符合《公司法》規的條件，董事、高級管理人員必須經股東會、股東大會或者董事會同意方可一公司財產為他人提供擔保。

（二）從擔保的種類來看，債權人選擇的擔保合同形式不當。

根據法律規定，當事人在為合法的債權提供擔保時，只能提供保證、抵押、質押、留置和定金這五種擔保，而不能創設新的擔保形式，由於這五種擔保形式所產生的法律效果不盡相同。因此在債權人選擇不同的擔保形式對其債權的保障方式也不同，如保證主要是基於保證人的信任，質押一般要轉移物的佔有等。對同一擔保形式，債權人也應及時履行相關的法律手續，否則也易增加債權的風險。如根據我國《物權法》規定，以建築物和其他土地附着物、建設用地使用權、以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權抵押的，應當進行登記，此時抵押合同方生效。否則根據第199條規定“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先後順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先於未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。”，有可能影響債權人債權的實現。

（三）從擔保的標的角度，擔保合同指向的對象不符合法律規定。

一方面，擔保合同指向的對象主要是指作為擔保的財產，我國法律明確規定了哪些財產禁止作為擔保合同的對象，以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效，如果擔保合同指向的對象不符合有關法律的規定，無疑使得擔保合同處於無效，無法實現對債權人債權的保障功能，如我國《物權法》第184條規定“下列財產不得抵押：1、土地所有權；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；3、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衞生設施和其他社會公益設施；4、所有權、使用權不明或者有爭議的財產；5、依法被查封、扣押、監管的財產；6、法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。如果以上述財產作為抵押擔保合同的標的，則該合同無效。另一方面，固然一項價值較大的財產可以按次序分別設立不同的債務擔保，但法律規定設立抵押權的價值不能超過抵押財產自身的價值。部分債務人將價值較大的財產多次進行抵押，在財產上先後設立多個抵押權，並對有關情況進行隱瞞，致使債權人抵押權落空。

（四）從擔保合同意圖角度，債務人出於欺詐簽訂合同。

有的主體利用擔保合同的漏洞，並沒有真實的簽訂、履行合同的意思表示，採取各種欺詐的手段簽訂擔保合同，騙取債權人錢財。具體而言，有定金欺詐，此種欺詐一般發生在加工承攬合同，而且往往發生在承攬方對業務的急切需求的情況下，欺詐行為人往往利用對方當事人急於簽約的迫切心理，誘使對方當事人預先提供一定的貨幣作為“定金”，然後再尋找幾條理由或利用已在合同文本中及其他方面設置的障礙造成承攬方違約的事實表象，迫使其接受“定金”的懲罰後果。有的甚至利用定金進行純粹的詐騙，收取定金本就沒有履約的意思和行動，在獲得定金後就逃之夭夭。再如保證欺詐，一般而言，企業進行融資、借貸，金融機構均要求目前所謂經濟運轉良好的幾家企業提供擔保，以保證自己利益，但這些經濟運轉較好的企業在向銀行等部門借貸時，則又相互提供擔保，形成擔保連環鏈，這條鏈讓企業同生共死，最終金融部門的利益都得不到保障。有的欺詐人同時擁有兩個名稱，相互擔保、矇蔽對方，一旦不能履行合同，對方也無能為力[③]。

（五）從擔保期限來看，擔保權人未能及時的行使權利。

我國《物權法》第202條規定“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。”《擔保法》第26條規定“連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任”。由此我國擔保法規定或當事人約定的擔保期間，其性質屬於除斥期間，除斥期間是指法律預定某種權利於存續期間屆滿當然消滅的期間，其為不變期間，不同任何事由而中止、中斷或延長，因此法律規定或合同約定的擔保期間屆滿，債權人要求擔保人承擔擔保責任的實體權利歸於消滅，因而出現擔保人免除擔保責任風險[④]。

三、防範我國擔保合同風險的對策

當然，造成擔保合同存在風險的原因是多方面的，既有擔保合同自身的缺陷，也有整個社會制度的不足如誠信等道德規範的缺失，本文着重從擔保合同自身論述擔保合同風險的防範。雖然我國《物權法》、《擔保法》及《最高法院適用<擔保法>若干問題的解釋》對擔保這一民事法律制度規定比較具體而和詳細，但因現實生活的複雜性、法律的滯後性以及法律漏洞，擔保合同存在風險是難以避免的，這需要進一步完善相關法律制度，弱化擔保合同的可能帶來的風險。擔保合同的成立需要具備的要件有擔保人須具備主體資格、當事人意思表示真實、用以擔保的財產合法等要件，因此，擔保合同的風險防範應當從擔保合同的要件出發，首要的是確保擔保合同的有效性。

（一）嚴格審查擔保合同當事人主體資格。

擔保作為一種民事行為，擔保人必須是具有民事權利能力和民事行為能力的法人、其他組織或者公民。因此，在簽訂擔保合同時，要認真審查當事人的主體資格，以防合同無效。如果簽訂合同的當事人為企業法人的，應審查其有無工商部門頒發的《營業執照》，取得《營業執照》的，進一步審查對方的經營範圍和經營方式，同時，審查對方的履約能力，如生產設備、廠房建設以及技術人員等，查明簽約人是否是法人，是法人的應有單位出具法定代表人身份證明，如不是法定代表人的，應提供法定代表人簽發的授權委託書；如果是公民個人的，應提交本人有效的身份證及複印件以及婚姻狀況、單位開具的工資情況證明等材料。

（二）認真考察擔保合同指向對象的真實性、合法性。

作為擔保財產必須具備兩個條件，一是擔保人對該財產具有處分權。二是法律允許該財產作為擔保物，擔保人以自己不具備處分權或法律禁止作為擔保物的時產提供擔保 的，該擔保無效[⑤]。為了確保擔保權的權利得以實現，擔保財產應當符合合法性、真實性的原則。一方面，擔保物合法性主要進行下面的考察，擔保財產應當可以進入民事流轉程序而又不違反法律禁止性規定，如擔保物是否為法律禁止流通物，是否為根本不能變賣的物品，擔保人是否擁有擔保物的所有權。同時，擔保財產應是法律上沒有缺陷，真正為擔保人所控制及佔有的財產，擔保財產沒有其它法律負擔，在此之前沒有設置過擔保，擔保的價值沒有超過擔保財產自身的價值，擔保財產沒有設置多重擔保。另一方面，充分考慮擔保財產變賣的能力，即使合法的財產其變現能力也會因各種原因降低，從而使債權人的利益受到損失，另外應充分考慮到擔保財產不能變現的可能性，以免出現權利人無力接受該項財產又無法變賣的情況[⑥]。擔保合同應當及時履行法律規定的手續，如法律規定正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立，此時應當按照法律規定及時進行相關權利的登記，從而保障債權人的權利。

（三）仔細設置擔保合同條款。

擔保合同的條款內容直接影響到擔保權人權利的維護，擔保合同的條款應當明確、具體，擔保的範圍應當明確、擔保的方式合理如保證中選擇一般保證還是連帶保證、擔保合同的起止時間應當具體等等。另外，有的學者針對我國《擔保法》規定的條款設計的不足，提出增設“陳述與保證條款、對價條款、延續性擔保條款、借貸合同可變更、修改條款、立即追索權條款、無條件擔保條款、代位求償權條款、第一債務人條款等[⑦]”。以延續性擔保條款為例，延續性擔保條款要求擔保人對借款人在整個借款期限中的借款總額提供擔保，這有利於保護透支借款和連續借款的貸款人利益，在透支借款中，貸款人通過向借款人往來帳户透支提供貸款，延續性擔保使擔保人對借款人帳户中彙總的借方餘額承擔償付責任；在連續借款中，貸款人在約定期限內向借款人提供數額不等的幾筆借款，可以根據延續性擔保以一份擔保合同要求擔保人對幾筆借款承擔總責任，這一條款增加了擔保合同的穩定性，避免了借貸合同變化給擔保合同帶來的影響，無疑更有利於保護擔保權人的利益。

（四）通過公證制度強化擔保合同的效力。

公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。公證的目的是當事人使特定事項的真實性、合法性得到國家法律的證明，以得到法律保護。就擔保合同而言，可以將擔保合同進行公證，從而使得擔保合同具備法律規定的要件，如有的學者指出“在銀行抵押擔保合同中，公證能起到監督抵押當事人實施的抵押擔保行為符合法律規定，即通過公證能確保抵押擔保行為的有效性，確保低押人設定抵押權的意思表示真實，同時通過公證能制止違法行為，特別是防止社會上，以騙取國家信貸為目的的欺詐抵押行為，從而避免信貸風險，所以抵押擔保合同公證是十分必要的”。[⑧]

（五）強化擔保物的保險制度，分散風險損失。

隨着我國經濟的不斷快速發展，保險尤其是財產保險在人們的生活當中所起的作用越來越大，財產保險有利於人們安定的生活，有助於企業受損後及時恢復經營活動，有利於企業加強經濟核算，促使企業加強風險管理，提高個人與企業的信用。因此，保險的重要功能之一就是分散當事人的風險，可以將保險制度運用到擔保合同中，當擔保合同有效成立後，擔保企業可以要求債務人對擔保合同所涉及的財物再次向保險公司投保，從而達到分散並轉移風險的目的，即使發生風險可能導致擔保物損毀滅失，也可以通過保險理賠減少企業的風險。

（六）強化對擔保財產管理，減少風險損失。

按照擔保合同類型，抵押擔保合同簽訂後，仍由債務人佔有該物，而質押合同簽訂後，需將財產或權利轉由債權人佔有，因此，關於佔有物的保管因主體的不同要求也不盡相同。在擔保權人與擔保人擔保合同簽訂後，作為債權人，應注意對擔保物品的監督管理。一是質押的無形財產，主要指有價證券應由債權人保管。二是對有形財產抵押的保管要由雙方簽訂合同，由債務人按要求保管，其財產權屬證明歸債權人保管，抵押權人可以對抵押物品進行監督管理。一但主債權有風險發生的可能性，能儘早採取補救措施，依法，通過法院向社會公開轉讓，拍賣抵押、質押財產用於償還欠款，消除債權的風險隱患[⑨]。

五、結語

合同的擔保通過合同雙方當事人約定或直接依據法律規定，對特定的人或物設定權利，確保債權人能夠獲得賠償而不致於因為債務人違約時經濟狀況的好壞影響債權人的權利，是促使債務人合同履行、保障債權實現的法律手段，在維護市場經濟秩序、繁榮市場經濟中發揮着重要的作用。市場經濟的複雜性凸顯了擔保合同的不足，因此只有通過加強維護擔保合同的效力和通過建立整個社會誠信體制，才有可能從本質上減少擔保合同的風險。

[①]賈登勛：“合同擔保實踐及其理論完善的法律思考”，載《甘肅政法學院學報》1996年第2期。

[②]參見彭禮坤：“擔保合同無效的原因分析”，載《商場現代化》20__年9月。

[③]參見盧尚純：“警惕：擔保合同的陷阱——企業擔保合同欺詐剖析”，載《沿海企業與科技》1997年第3期。

[④]邵金水：“擔保合同的風險分析”，載《金融與經濟》20__年第8期。

[⑤]李毅：“無效擔保合同的確認與處理”，載《法律適用》1996年第5期。

[⑥]參見韓旭：“擔保合同常見法律風險及其防範”，載《經濟導刊》20__年第3期。

[⑦]參見沈偉：“擔保合同中維護債權人利益的條文設計”，載《律師世界》1999年第11期。

保險法學論文 篇六

【論文摘要】:告知義務是保險法規定的一項重要義務，也是保險法為投保人設定的重要義務之一。文章分別從告知義務的性質特徵、構成要素以及違反告知義務的認定三個方面對其進行了詳細闡述。

一、告知義務的性質及特徵

從性質上講，保險法中的告知義務主要屬於先契約義務、法定義務。其具有以下特徵：

首先，它是如實告知義務。保險是建立在概率論基礎上的經濟補償制度，它必須能夠合理區別不同危險，正確計算出承擔各種危險所需的保險費率。保險合同作為轉移風險的手段，是以風險的大小和性質來決定保險人是否承保、費率高低、期限長短、責任範圍的關鍵因素。儘管保險標的種類繁多亦複雜，但作為所有人、管理人、經營人或利害關係人的投保人、被保險人往往知曉其全貌。若無投保人、的如實告知，保險人對保險標的的危險程度通常無法全面瞭解；如對保險人課以信息蒐集、核實的義務，不僅費時、費力、增加交易成本，且難保準確。故為使保險人能準確評估危險、合理控制風險，從效率的角度出發，保險法必須對投保人課以如實告知義務。

其次，它是有限性的義務。具體體現在兩方面：一是告知內容的範圍有限。有限告知主義又叫詢問告知主義，是指保險人就應當告知的事項向投保人或被保險人詢問，投保人或被保險人僅就詢問事項負有如實陳述或説明的義務。該理論已被各國保險立法和實務界所廣泛接受，已經成為保險業普遍遵循的規則；二是告知時間的限制。首先，告知義務產生於保險合同訂立前或定約時，亦即該義務發生或存在的期限以合同訂立為界限；其次，該義務若未履行或未完全履行，但必須是在一定期間內不發生未履行或未完全履行的不利後果。

二、告知義務的構成要素

（一）如實告知義務中的主體

我國《保險法》認定的告知義務主體僅為投保人，而《海商法》中認定的義務主體是被保險人。我認為，規定投保人和被保險人都有如實告知義務較為合理，因為在很多情況下，被保險人對保險標的最瞭解，若僅僅規定投保人的如實告知義務，不足以使保險人全面掌握保險標的的情況。因此，對我國《保險法》第17條應作擴大解釋，將如實告知義務的主體理解為投保人和被保險人(文章中統稱“投保方”)。

（二）如實告知義務的時間

第一，告知行為是否只能發生在要保階段。我國《保險法》第54條的規定與其他國家的不可抗辯條款規定有所不同，但都體現了法律對保險人因為投保方未履行如實告知義務而導致合同解除的時間限制。由於人身保險合同具有長期性，時間過久則不易查清投保方當時的告知是否屬實，我國的不可抗辯條款僅限於年齡誤報，而其他未如實告知的情形沒有規定。我認為，告知義務雖然是先合同義務，但對合同成立後的補充告知行為，法律也應承認其效力，從而鼓勵投保方的誠信行為。另外，對於保險人因投保方違反告知義務而導致解除合同的，法律應設定除斥期間，以限制保險人對合同解除權的濫用。

第二，若告知行為發生在要保階段，則告知的內容只能是要保前的事實的告知，若投保人要保後保險人承諾前或合同成立前情況發生了變化，投保方有沒有補充告知義務。按照我國《合同法》規定，“承諾通知到達要約人時生效”，“承諾生效時合同成立”，所以，保險人決定承保的通知送達要保人時，保險合同成立。一般情況下，告知行為發生在要保階段，要保後合同成立前發生的事實是否需要告知，我國的法律對此沒有具體規定。我認為，告知的內容應包括合同成立前的所有重要事項。因此，雖然投保方的告知行為一般發生在投保階段，但在投保後合同成立前情況發生了變化，投保方應當進行補充告知，投保方沒有做補充告知的，保險人可以主張投保方未履行如實告知義務而行使合同解除權。

（三）如實告知義務的內容

如實告知義務的內容不是有關保險標的的所有事實，而僅指“重要事實”。我國《保險法》規定：“投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務的，或者因過失未履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權解除保險合同。”實踐中，“重要事實”的內容十分廣泛，並且對重要性的判斷往往有很高的專業性，如果投保人因不知“重要事實”的範圍，稍有遺漏即構成告知義務的違反，進而影響保險合同的效力，這對於負有告知義務的投保人來説，有些強人所難，違反公平原則。實務中的作法常常是保險人列出詢問表或在投保書中列出詢問項目，讓投保人填寫。

三、違反如實告知義務的認定

理論上一般認為，投保人違反告知義務，應當同時具備主客觀兩個方面要件。關於違反告知義務的主觀要件，各國立法例多采過失主義，更有的國家將此種過失限於重大過失。我國立法對違反告知義務的主觀要件也採取過失主義，將告知義務人主觀上無過失的情況排除在外。

我們認為，由於告知義務的立法基礎在制度上為誠實信用原則與對價平衡原則，因此，在分析違反告知義務的客觀要件時也應以此兩原則為出發點。上述兩種立法例的不足之處，就在於只考慮到誠實信用原則而偏廢了對價平衡原則。以對價平衡觀點考量違反告知義務的客觀要件可以得知，投保人未如實告知足以影響保險人是否同意承保的事項與保險人解除保險合同形成一組對價平衡關係，而投保人未如實告知足以影響保險人提高保險費率的事項則應與保險人增收保費形成一組對價平衡關係。因此，如果投保人未如實告知的事項是足以影響保險人是否同意投保的事項時，因該事項原屬保險人決定是否承保的先決事項，所以不論事故的發生是否與該事項有關，保險人均應享有解除權。而如果投保人未如實告知的事項是足以影響保險人是否提高保險費率的事項時，則在事故發生後，如果事故的發生與該事項無關，並且投保人主觀上不存在故意，則保險人不得主張解除合同，但可以增收保費。只有依照上述方法來認定違反告知義務的客觀要件，才能保護上述兩組對價平衡關係，並將誠實信用原則與對價平衡原則有機結合起來。

根據我國《保險法》第17條的規定，投保人違反告知義務主要發生以下法律後果：(1)投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務的，或者因過失未履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權解除保險合同。(2)投保人故意不履行如實告知義務的，保險人對於保險合同解除前發生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，並不退還保險費。(3)投保人因過失未履行如實告知義務，對保險事故的發生有嚴重影響的，保險人對於保險合同解除前發生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，但可以退還保險費。值得注意的是，在保險人解除合同時，如果投保人未交保險費的，保險人仍可以請求其給付。

應當指出的是，由於告知義務並非給付義務，而僅是附隨義務而已，因此違反此項義務，保險人不能以訴訟方式強制履行，而僅能通過行使法律所賦予的特定權利即合同解除權，使投保人負擔因自己違反義務所產生的不利後果。

參考文獻

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