業績補償的所得税處理探析

業績補償的所得税處理探析

摘要：從“海富投資案”到九民紀要，理論界、實務界以及司法實踐對於對賭協議的認識和態度都在不斷髮生着變化，對賭協議的合法性已基本得到認可。而伴隨着對賭協議所產生的業績補償款的所得税處理問題，各界意見卻有較大分歧，甚至一度發生證券監管部門與税務部門兩種截然相反的處理結果。本文將結合案例，從會計、税務、法律多角度入手，結合證券監管部門、税務部門的態度，探析業績補償款的所得税處理問題。

關鍵詞：業績補償性質所得税金融工具價格調整

一、業績補償概述

（一）何謂業績補償

業績補償也就是俗稱的“對賭協議”，一般是為解決投融資雙方信息不對稱以及未來發展不確定性而設置的對交易價格的調整條款，國外稱之為“VAM”，即“Valuation Adjustment Mechanism”，國內也稱之為“估值調整條款”。雖然俗稱的“對賭協議”比較順口，但“估值調整條款”這樣的表述更符合業績補償條款的內在屬性及交易本質。

業績補償條款在股權投融資領域的應用十分普遍，甚至已經成為投融資協議中的“標配”。《上市公司重大資產重組管理辦法》中也明文規定，上市公司採用未來收益預期的方法對擬購買資產進行估值並作為參考依據的，上市公司應當與交易對手簽訂明確可行的業績補償協議

隨着對業績補償條款的研究越來越深入，從2012年最高人民法院判決的“海富投資案”到2019年九民紀要的出台，司法實踐對於業績補償的認識和態度也在不斷髮生着改變。應該説，目前理論界以及實務界對於業績補償條款的性質、效力、法理等層面的意見逐漸統一，然而對於業績補償款的所得税處理，卻仍有較大的爭議。

（二）業績補償的常見形式

目前實務中較為常見的業績補償形式主要有三種：現金補償、股份補償、現金加股份補償。

1、現金補償。現金補償可以説是業績補償條款最為常見的支付形式，當觸發業績補償條款約定的條件時，補償義務人按照協議向投資者支付一定金額現金。用通俗的話講，現金補償就是通過“降價退錢”的方式來解決“股權買貴了”的問題。

2、股份補償。股份補償在業績補償條款中也較為常見，一般是觸發業績補償條款時，由標的公司原股東向投資者以無償或低價轉讓其持有的股權。股份補償同樣是為了解決“股權買貴了”的問題，相對於現金補償的“降價退錢”而言，股份補償就相當於“降價補貨”。

3、現金加股份補償。現金補償加股份補償的形式，相當於把前兩項綜合起來。根據證監會2015年9月發佈的《上市公司監管法律法規常見問題與解答修訂彙編》第八條規定：交易對方為上市公司控股股東、實際控制人或者其控制的關聯人，應當以其獲得的股份和現金進行業績補償。業績補償應先以股份補償，不足部分以現金補償。

鑑於本文主要為了探析業績補償款的所得税問題，實際上無論是股份補償還是現金補償，其所得税角度均是“獲得資產”，為簡化結構，本文主要基於現金補償角度討論所得税問題。

二、案例分析

正因有《上市公司重大資產重組管理辦法》的規定，涉及上市公司的業績補償案例數量繁多，為了能夠更形象充分地闡述觀點，我們選擇了兩個最具有代表性並且處理結果完全相反的案例，以説明這其中的爭議，以及在不同的處理方式下對於所得税的巨大影響。

（一）海航對賭案

1、交易概況。2008年，海南航空股份有限公司（以下簡稱海南航空）發佈公告，以61856.766萬元價格受讓海航酒店控股集團有限公司持有的北京燕京飯店有限公司（以下簡稱燕京飯店）45%股權。對於燕京飯店採用權益法評估整體價值202734.48萬元，全部股東權益為137459.48萬元，採用成本法評估淨資產賬面價值11028.39萬元。該次收購採用採用權益法評估結果。

海南航空同時發佈公告，以172834.792萬元價格受讓揚子江地產集團有限公司持有的北京科航投資有限公司（以下簡稱科航投資）65%股權和海航酒店控股集團有限公司持有的科航公司30%的股權。對於科航投資採用成本法評估淨資產價值181931.36萬元。[1]

2、對賭約定。海航酒店集團、揚子江集團的控股股東海航集團有限公司已作出承諾，2009年、2010年、2011年，燕京飯店淨利潤如果無法達到預測的9698萬元、12402萬元、12938萬元；北京科航淨利潤如果無法達到預測的8169萬元、9452萬元、11630萬元，海航集團將按權益比例（燕京飯店45%股權、北京科航95%股權）以現金補償方式補足淨利潤差額部分。

3、補償結果。燕京飯店實現業績承諾。科航投資未實現業績承諾，2009年實際淨利潤為-3,503 萬元，盈利缺口為11,672萬元；2010年淨利潤為60.25萬元，盈利缺口為9,392萬元。

4、税務處理。海南航空在收到業績補償款後，在公司內部對於補償款的會計、税務處理產生了疑問和分歧。海南航空根據其與海南省地方税務局之間的税收遵從協議，向海南地税發送《關於對賭協議利潤補償企業所得税相關問題的請示》（瓊航財[2014]237號）。

海南地税回函：依據《中華人民共和國企業所得税法》及《中華人民共和國企業所得税法實施條例》關於投資資產的相關規定，你公司在該對賭協議中取得的利潤補償可以視為對最初受讓股權的定價調整，即收到利潤補償當年調整相應長期股權投資的初始投資成本。

（二）斯太爾對賭案

1、交易概況。2013年，上市公司湖北博盈投資股份有限公司（以下簡稱博盈投資）發佈公告，向東營英達鋼結構有限公司（以下簡稱英達鋼構）等6位投資者非公開發行股份籌集資金15億元收購武漢梧桐硅谷天堂投資有限公司（以下簡稱武漢梧桐），武漢梧桐是為併購斯太爾動力而成立的spv。交易完成後，英達鋼構成為上市公司控股股東，博盈投資收購完成後更名為斯太爾。

2、對賭約定。英達鋼構與上市公司承諾，武漢梧桐2014、2015、2016年度扣非後淨利潤分別不低於2.3億、3.4億和6.1億元，後追加承諾如實現淨利潤與補償款之和低於累計承諾淨利潤11.8億元，英達鋼構以現金補足。2015年進一步將補償方式由股份回購變更為現金補償。

3、補償結果。2014年，武漢梧桐扣非後淨利潤74065691.75元，盈利缺口155934308.25元，英達鋼構後於2015年8月支付了相應業績補償款。

4、税務處理。2017年6月28日，斯太爾發佈《關於補繳以前年度所得税款的公告》，披露其於6月22日收到湖北公安縣税務局税源管理一分局《税務事項通知書》，要求公司補繳取得英達鋼構 155,934,308.25 元業績補償款對應的 2014 年度企業所得税款 18,278,476.61元及相應滯納金。

（三）案例比較分析

海航對賭案與斯太爾對賭案有一些相似點，例如補償義務人均是以公司股東身份支付了業績補償款，但是在所得税處理上卻產生截然相反的結果。海南航空收到的業績補償款作為對長期股權投資初始投資成本調整，無需繳納企業所得税；而斯太爾確在收到業績補償款兩年後被要求補繳企業所得税及滯納金。

之所以會產生如此巨大的差異，從斯太爾發佈的公告中也能看出一二。斯太爾發佈的《關於補繳以前年度所得税款的公告》披露，公司曾於2015 年度將上述業績補償款全額計入“營業外收入”，監管部門認為支付補償款屬於控股股東捐贈行為，不應確認收入。根據監管部門指示，公司最終將業績補償款調整計入“資本公積”，事項性質和會計處理延續至今。根據《國家税務總局關於企業所得税應納税所得額若干問題的公告》（2014年第29號）相關條款，公司認為控股股東業績補償款不屬於企業所得税應納税收入，因此未按應納税收入進行所得税申報納税。

然而根據國税總局29號文的規定，斯太爾的處理恰恰是違反規定的。29號文第二條規定：（一）企業接收股東劃入資產（包括股東贈予資產、上市公司在股權分置改革過程中接收原非流通股股東和新非流通股股東贈予的資產、股東放棄本企業的股權，下同），凡合同、協議約定作為資本金（包括資本公積）且在會計上已做實際處理的，不計入企業的收入總額，企業應按公允價值確定該項資產的計税基礎。（二）企業接收股東劃入資產，凡作為收入處理的，應按公允價值計入收入總額，計算繳納企業所得税，同時按公允價值確定該項資產的計税基礎。

斯太爾在收到業績補償款當時，全額計入營業外收入，而證券監管部門認為這種方式有虛增上市公司利潤嫌疑，因此要求斯太爾將相關業績補償款從營業外收入調整計入資本公積。而斯太爾在當初計入營業外收入時並未申報企業所得税，後調整為資本公積這一行為雖然是被證券監管部門所要求的，但仍被税務局認為有逃税的嫌疑，因此又被要求補繳企業所得税。

對於兩案完全不同的所得税處理結果，我們不能簡單地以對錯論之。海航對賭案和斯太爾對賭案的税務處理之所以產生巨大差異，其中一個原因就在於兩案的業績補償款支付行為均發生在公司股東與公司之間，而公司股東與公司之間的資產劃轉或款項支付的性質，本身就存在着不確定性，國税總局29號文中也給出了兩種不同的税務處理選擇：作為資本金處理或作為收入處理。

我們把因支付行為發生在公司股東與公司之間而造成的款項性質的不確定性稱為“股東身份陷阱”。在斯太爾對賭案中，無論斯太爾、證券監管部門還是税務部門都沒有跳出這一不確定性，三者均在這一不確定性內部進行博弈，也就掉入了“股東身份陷阱”。這也是斯太爾收到的業績補償款被要求從營業外收入調整計入資本公積，後又被税務部門按應納税收入要求補税的原因。而海南地税跳出了這一陷阱，將不確定性的款項性質確定性地作為對初始投資成本的調整，也就避免了爭議。

三、監管的“矛盾與默契”

我們發現，某種程度上正是因為國税總局29號文的規定，導致了證券監管部門與税務部門監管口徑的不一致，造成了監管的矛盾。證券監管部門更希望公司將業績補償款作為資本公積處理，而這樣又導致公司可以免繳企業所得税，而這可能並非税務部門所樂意見到。

我們在瀏覽證監會網站時，看到了不少關於上司公司將業績補償款計入營業外收入而被當地證監局責令調整並採取行政監管措施的公告，其中一份公告引起了我們的注意，因為按照這份公告所披露的內容，監管部門貌似避開了矛盾而形成了一種“默契”。

2018年9月30日，證監會網站披露：深圳證監局對轄區上市公司的核查中發現，某上市公司披露的2017年財務報告中，將控股股東支付的業績承諾補償款22,023.40萬元計入營業外收入，會計核算不符合《企業會計準則第2號——長期股權投資應用指南》的相關規定。2018年6月1日，該公司發佈《關於會計差錯更正的公告》，對前述會計差錯進行更正，將業績承諾補償款由營業外收入調整至資本公積，扣除所得税影響後，該公司淨利潤由100,807.11萬元調減為82,087.23萬元。

從上述披露的淨利潤調整數值來看，調減的淨利潤應該是税後淨利潤，也就是説公司根據證監會要求將業績補償款從營業外收入轉入資本公積，但仍然繳納了企業所得税。這一處理結果看似迴避了營業外收入與資本公積在所得税上的矛盾，形成了證券監管部門與税務部門的默契，但卻成了一種“顧頭不顧尾”的監管。

税務部門和證券監管部門的“矛盾與默契”，源自兩個部門不同的監管目的。對於税務部門而言，防止國家税款流失是其最為重要的任務之一；而對證券監管部門而言，識別與防止上市公司通過財務手段操縱利潤則是其主要目的。

四、兩種觀點及評析

正如前文所述，當業績補償款的支付行為發生在公司股東與公司之間時，總會在所得税問題上產生營業外收入與資本公積的矛盾，而支付行為發生在不存在股權關係的兩者之間時，或許就不會因為國税總局29號文的規定而產生這樣的爭議。但是即便拋開股東身份的影響，仍然存在關於業績補償款的會計與税務處理的不同觀點，我們選取兩種主流觀點進行闡述並加以比較分析。

（一）價格調整説

價格調整説認為，業績補償款應當作為對長期股權投資初始投資成本的調整，既不需要計入營業外收入，也不需要計入資本公積。支持這一觀點的人認為，對賭協議作為股權轉讓合同的附屬協議，其所產生的業績補償是投資協議的附隨性收入，説明雙方對於企業價值的認定並不一致，雙方處於信息不對稱，並不是雙方真實意願的交易價格。[2]海南地税的處理方式，實際上成為了現在支持“價格調整説”觀點的重要依據。

根據税法權責發生制原則以及實質重於形式原則，業績補償款的性質類似於附有退回條款的銷售，是股權轉讓方與受讓方對於股權交易價格的修正。這一點呼應了本文開頭認為的“估值調整條款”這一名稱更貼合業績補償款的實質。

價格調整説認為，投資者收到業績補償款時應衝減長期股權投資的投資成本，當期不計入應納税所得，待後續處置股權時，再確認為投資損益並相應繳納企業所得税。實際上，價格調整説並非是一種“避税”觀點，只是將納税期遞延。

（二）金融工具説

除了價格調整説之外，另一個主流觀點是主要基於會計原理的“金融工具説”。支持金融工具説的主要為會計方面的專業人士，也包括證監會會計部與財政部會計司這樣的權威機構。

1、證監會會計部觀點

在斯太爾對賭案中，雖然證券監管部門要求斯太爾將業績補償款按照權益性交易計入資本公積，但這並非證監會內部的統一或唯一意見。

中國證監會會計部編寫的《上市公司執行企業會計準則案例解析》中專門提到了“附有業績補償條款的股權投資業務的會計處理”。我們簡單歸納了會計部的意見：參考有關會計準則，投資者應收的業績補償款是現金補償，且補償金額隨着目標公司淨利潤而波動，應作為一項衍生金融工具，並以公允價值計量且變動計入損益。投資方收取業績補償款後，應當相應地在資產負債表日對長期股權投資或商譽進行減值測試。

2、財政部會計司觀點

除證監會會計部外，財政部會計司也持這一觀點。《企業會計準則講解（2010）》第二十一章中寫到：某些情況下，合併各方可能在合併協議中約定，根據未來一項或多項或有事項的發生，購買方通過發行額外證券、支付額外現金或其他資產等方式追加合併對價，或者要求返還之前已經支付的對價。購買方應當將合併協議約定的或有對價作為企業合併轉移對價的一部分，按照其在購買日的公允價值計入企業合併成本。根據《企業會計準則第 37 號—金融工具列報》、《企業會計準則第 22 號——金融工具確認和計量》以及其他相關準則的規定，或有對價符合權益工具和金融負債定義的，購買方應當將支付或有對價的義務確認為一項權益或負債；符合資產定義並滿足資產確認條件的，購買方應當將符合合併協議約定條件的、可收回的部分已支付合並對價的權利確認為一項資產。

3、其他支持金融工具説的觀點

除了證監會會計部以及財政部會計司之外，我們也整理了其他一些支持金融工具説的觀點：

對賭協議應歸入金融工具的範疇，作為一項嵌入股權投資合同的衍生工具核算。[3]

對賭協議在會計上應當屬於一種期權行為。在會計核算時，應當將其作為嵌入衍生工具與主合同共同構成的混合工具處理。[4]

初始確認為可供出售金融資產，對於以現金結算的業績補償承諾而言，這份權利的實質是“在潛在有利條件下，從其他單位收取現金或其他金融資產的合同權利”。[5]

（三）對兩種觀點的評析

我們雖然在此闡述了兩種觀點，但並非要將兩種觀點分個高低。事實上，我們認為這兩種觀點並非是對立的，只是站在了不同的角度而已。從某種意義上説，這兩種觀點在所得税角度是統一的。當然，從實務角度就當下而言，考慮到金融工具説的侷限性，我們認為價格調整説更適用。

1、金融工具説的侷限性

證監會會計部、財政部會計司的觀點主要還是從會計原理出發，金融工具説作為一種理論而言的確有其先進性與專業性。然而，在實務中卻面臨着很大的侷限性，如何對這項“可收回的部分已支付合並對價的權利確認為的資產”進行公允、合理地定價就是目前難以解決的問題。因此我們也會發現，雖然證監會會計部有這樣明確的觀點表達，地方證券監管部門更多的也只是要求公司將業績補償款從營業外收入轉入資本公積。

不少人認為，按照《企業會計準則第22號—金融工具的確認和計量》的規定，將VAM作為一種衍生金融工具，雙方需要對這種實物期權進行定價，實際操作比較困難，如果無準確定價，後續的會計計量和税務處理就難以進行。再説期權的法律定位尚不清晰，會計也鮮有應用，也不宜引入税法領域。[6]

金融工具説在會計原理上確實更有優勢，但是在實際操作中卻難以突破其侷限性。金融工具説要求業績補償雙方對業績補償的發生概率及補償金額進行合理估計，而這樣的估計在現實中幾乎無法實現“公允”。更何況，如果上市公司在投資時“合理”估計了被投資方無法實現業績承諾的可能性，該項投資的價格反而很難得到公眾以及監管部門的認可。

2、兩種觀點的統一

實際上，看似對立的兩種觀點在業績補償款的所得税處理問題上卻達成了一種統一。金融工具説的侷限性主要在於難以對業績補償款對應的金融資產提前進行公允定價，但不考慮侷限性的影響時，金融工具説在所得税問題上暗合了價格調整説的觀點。按照《上市公司執行企業會計準則案例解析》的要求，對於收到的業績補償款作為交易性金融資產的公允價值變動損益，同時對長期股權投資進行減值測試，而減值的結果則是相應調減長期股權投資的賬面價值。

根據《中華人民共和國企業所得税法實施條例》第五十六條的規定，投資資產以歷史成本為計税基礎，企業持有資產期間增值或減值，除國務院、税務主管部門規定可以確認損益外，不得調整該資產的計税基礎。

也就是説，收到的業績補償款作為公允價值變動損益時，並不影響其所得税計税基礎，收款方不需要對此進行納税申報，而長期股權投資減值的處理恰好暗合了價格調整説關於調減長期股權投資投資成本的理念。

五、結語

行文至此，我們從業績補償的概念入手，通過海航對賭案和斯太爾對賭案分析了業績補償款在實務中存在的不同處理，簡要分析了證券監管監管部門與税務的不同態度以及所得税問題上的默契，進而引申出對兩種主流觀點的闡述與評析，最終得出結論。

我們認為，在估值技術尚未成熟的當下，將業績補償款作為長期股權投資的成本調整項，更符合款項性質以及交易實質，同時也更能滿足不同的監管需求。

從證券監管角度，將業績補償款作為初始投資成本的調整，不會形成損益，能夠避免公司藉此操縱利潤。從税務角度，因為調減了初始投資成本，在後續股權轉讓或處置時前面投資成本降低的部分成為轉讓或處置時收益增加的部分，按此計算繳納所得税並不會導致税款流失。

我們認為，目前業績補償款在所得税處理問題上的爭議除了相應的法律法規不健全、監管口徑不統一之外，還有一部分原因在於企業本身會計處理上的瑕疵。在收取業績補償款時，特別是上市公司，應當剋制操縱利潤的“原始衝動”，主動採用調整長期股權投資初始投資成本的方式進行處理。

此外，我們也建議加強信息溝通以及披露，包括不同監管部門之間以及監管部門與企業之間的信息溝通披露，避免監管差異造成的所得税處理爭議。

[1]海南航空《2008年第四次臨時股東大會會議資料》，巨潮資訊網2008年12月30日

[2]王垚：《對賭協議中業績承諾補償的税務處理探究》，上海國家會計學院，2018年6月

[3]高豔麗：《淺談貨幣補償型對賭協議的税會處理》，載《財訊》2019年第8期

[4]王晨：《對賭協議和業績補償的會計處理差異分析》，載《山西財税》2016年第3期

[5]張慧娟：《企業合併中或有對價的會計處理探析》，載《財會月刊》2016年第11期

[6]王莉：《淺議投資公司對對賭協議條款的注意事項及其會計處理》，載《財訊》2019年第16期