刑法論文【新版多篇】

刑法論文 篇一

內容提要：當今中國客觀地存在“一國、兩制、三法系、四法域”的現狀，因而區際刑事法律衝突不可避免，中國區際刑法應運而生。中國區際刑法主要針對跨境犯罪而展開，研究如何處理不同法域的刑事管轄權衝突，並有效地開展區際刑事司法協助。中國區際刑法在範疇上包括跨境犯罪、基本原則、各法域刑事法主要規定、刑事管轄權衝突、刑事司法協助五個方面的內容，因而具有獨立的對象、內容。關於中國區際刑法的研究也具有獨立的方法，中國區際刑法具有獨立學科的屬性。

一、中國區際刑法問題的產生

區際刑法的問題既可以產生於某一個聯邦制國家，如美國、加拿大、澳大利亞等，又可以產生於分裂的國家，如未統一前的德意志聯邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未迴歸前世界上區際刑法的主要兩種模式。當然，這並不是説在香港、澳門兩地區未迴歸祖國大陸之前，不存在兩個地區與大陸刑事法律的衝突與協調問題，而是説，這種衝突與協調問題並不是很突出和明顯。其實，由於眾所周知的原因，大陸與台灣在刑事法律方面的衝突在某些時期表現得還是非常激烈的。最為典型的莫過於20世紀90年代中期發生多起大陸居民劫持航空器到台灣的嚴重刑事案件，而台灣方面並沒有移交犯罪人或給予嚴厲刑事處罰。因此，在一定意義上説，三個法域與大陸地區之間的法律衝突是客觀存在的。

隨着香港、澳門以及台灣地區與中國大陸之間經濟文化交往的加深，特別是在香港、澳門迴歸祖國大陸、建立特別行政區之後，在中國範圍內，一個國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個法域的格局顯得尤為明顯，解決四個法域之間在各種法律制度方面的衝突也較為迫切。其中，相對而言，解決中國大陸內地與其他三個法域的法律衝突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關注，因為刑事犯罪對當地的社會秩序有着嚴重乃至根本性的侵犯，當地司法部門通常都會給予充分的重視和嚴厲的打擊，但對其他司法部門來説就意味着義務和負擔，乃至會涉及政治上的責任，不容易解決刑事法律方面的衝突和糾紛。因此，該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學者的積極關注與認真研究。這也是當前打擊刑事犯罪，處理刑事管轄權衝突等司法實務面臨的急切任務，中國區際刑法問題由此產生。

二、中國區際刑法研究狀況

大陸地區對區際刑法問題的研究最早可追溯至20世紀70年代末，而起點就是對海峽兩岸法律問題的研究。經濟與政治的起因就是從70年代末80年代初兩岸之間的經濟、文化交流從無到有，並發展至繁榮。最早研究中國區際法律問題的是韓德培、黃進兩位教授，其成果就是《中國區際法律衝突問題研究》(載《中國社會科學》1989年第1期)。就刑法學而言，最早對台灣與大陸刑法衝突與協調問題作研究的是趙秉志教授。其在博士學位論文《犯罪主體論》中對台灣居民在大陸地區犯罪、港澳居民在大陸地區犯罪的問題作了初步的探討。趙秉志教授還對台灣地區刑法、兩岸刑法衝突的解決問題進行研究②;而其對香港、澳門刑法以及與大陸刑法衝突問題的研究則是從1993年才開始的③;其從跨國跨地區犯罪的角度進行的研究，開始於1997年。④

當時，從各個方面的法律門類對司法協助問題集中進行研究的著作是黃進、黃風兩位教授主編的《區際司法協助研究》(中國政法大學出版社1993年版)。而直接研究港澳台與大陸地區跨境犯罪問題的著作主要是郭翔主編的《越境犯罪與控制對策》(中國社會科學出版社1995年版)。

總體上看，在中國範圍內，對區際刑法研究的活動與兩岸四地本身的政治經濟活動有着緊密的聯繫，表現為如下三個方面：(1)在20世紀80年代末90年代初，兩岸之間發生多起大陸居民劫持飛機到台灣的嚴重刑事犯罪案件⑤,儘管大陸地區要求嚴厲懲治此類犯罪，但台灣國民黨當局對此處理的情形有很大差異。在此情況下，兩岸刑法學者非常積極地對兩岸刑事法律衝突問題進行深入研究。此方面，代表性的學者有大陸地區的高銘暄教授、趙秉志教授與台灣地區的蔡墩銘教授。(2)隨着一國兩制方針的確定與逐步實施，建立香港和澳門兩個特別行政區的政治藍圖在1997年、1999年分別實現。大陸地區與香港、澳門的法律學者就區際刑事法律衝突問題作了較多的探討，就一國兩制下的刑事管轄權衝突、刑事司法協助問題進行了深入的研⑥究。當跨境犯罪出現後，對香港與內地在刑事管轄權衝突、刑事司法協助方面的爭論就更為激烈。最為突出的就是1998年發生張子強世紀大劫案後兩地學者所作的深入分析⑦。(3)從2000年張子強案件有了最終判決、全國關注目光逐漸旁移後，隨着香港、澳門與內地之間的經濟、文化、政治交流活動不斷平穩和加深，學者們對區際刑法問題的研究也就表現出持續、平穩的態勢。

就區際刑法方面的研究活動來看，主要的特點有：(1)重視和強調對港澳台刑法制度的介述與比較。且不論趙秉志教授早在1985年就撰文介紹台灣刑法典的相關規定，其在此方面所作的最大而最值得稱道的成果當推在海峽兩岸出版的《海峽兩岸刑法總論比較研究》、《海峽兩岸刑法各論比較研究》這兩部專著⑧。而在介述香港刑法方面，大陸地區的代表性著作主要有《香港刑法罪與案》(楊春洗、劉生榮、王新建編著，人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(趙秉志主編，北京大學出版社1996年版)、《香港刑法導論》(宣炳昭著，中國法制出版社1997年版)、《香港刑法學》(趙秉志主編，河南人民出版社1997年版)、《中國內地、香港法律制度研究與比較》(香港法律教育信託基金編，北京大學出版社2002年版);在介述澳門刑法方面，著作主要有《澳門刑法總論》(趙國強主編，澳門基金會1998年版)、《中國內地與澳門刑法分則之比較研究》(趙秉志主編，澳門基金會1999年版)、《中國內地與澳門刑法總則之比較研究》(趙秉志主編，澳門基金會2000年版)、《中國內地與澳門刑法比較研究》(趙秉志主編，中國方正出版社2000年版)。對兩岸四地刑法進行比較研究的是謝望原主編的《台港澳刑法與內地刑法比較研究》(中國人民公安大學出版社1998年版)。(2)一貫重視對兩岸四地刑事管轄權衝突與協調的理論研究，對司法實踐有着重大的推動作用。最早研究該問題的是柳朝智先生，其著述為《試論台灣的刑法效力及兩岸互涉案件的若干問題》(載《台灣法研究》1989年第1期)。前述趙秉志主編的《世紀大劫案：張子強案件及其法律思考》(中國方正出版社2000年版)對此問題最先開始進行集中分析，而王新清教授的《刑事管轄權研究》對該問題作了一定的專門分析，時延安副教授的《中國區際刑事管轄權衝突及其解決研究》(中國人民公安大學出版社2005年版)則作了更為深入的研究，成為此方面有一定代表性的論著。(3)一貫重視對兩岸四地刑事司法協助問題的研究，受到國家有關機關的重視和肯定。前述黃進、黃風兩位教授主編的《區際司法協助研究》(中國政法大學出版社1993年版)對區際刑事司法協助有所涉及。而集中研究澳門與內地刑事司法協助問題的是《中國內地與澳門司法協助縱橫談》(單長宗主編，人民法院出版社1999年版)。對區際刑事司法協助進行整體性研究的著作主要是高銘暄、趙秉志主編的《中國區際刑法與刑事司法協助研究》(法律出版社、中國方正出版社2000年版)、趙秉志、何超明主編的《中國區際刑事司法協助探索》(中國人民公安大學出版社2002年版)、呂巖峯、李海瀅的專著《中國區際刑事司法協助初論》(吉林人民出版社2007年版)。

三、中國區際刑法的概念

1．關於中國區際刑法之概念的爭議

理論上對區際刑法存在不同的理解，主要如下幾種認識：(1)區際刑法，是指在一個多法域的國家內部，為協調不同法域刑事法制體系之間衝突而提出的法律原則及由此建立相應的法律融通機制的法律規範的總稱。區際刑法既包括實體性的法律規則，也包括程序性規範。區際刑法不一定要表現為成文法(有時可能是習慣法),而主要是一套解決一國之內不同法域之間刑事司法管轄權衝突以及相應的法律適用問題的規則⑨。(2)區際刑事法律指的是各法域共同制定和適用的刑事法律⑩。(3)區際刑法，即指在一個多法域的國家內部，為協調不同刑事法制體系之間的衝突而提出的法律原則及由此建立的法律溝通機制11。

從表面來看，上述概念的內涵似乎沒有太大的差別。第一種與第三種區別並不是很大，而第二種概念的範圍最為狹窄，沒有涉及法律原則等。孰優孰劣，哪一種更為可取，就是值得研究的問題。對此，應該結合區際刑法的意義與任務來分析。在中國的領域內，客觀存在的“一國、兩制、三法系、四法域”的現狀迫使我國的四個法域都要解決刑事法律衝突與某些方面的刑事司法協助問題。但是，每一個法域不可能拋開本地區的實際情況與利益，超脱地制定凌駕於本地區刑事法律之上的共同刑事法律規定，相反，都是在經過充分考慮本地區實情與利益後，才相互妥協地制定某些共同的規則。由於本地區的實情與利益最充分的體現就是該地區已經制定並處在實施過程中的刑事法律，在解決刑事法律衝突以及刑事司法協助有關規則方面，各個法域勢必會考慮自身的刑事法律規定。當然，各個法域基於何種原則或者哪些因素考慮融合各方利益的共同刑事法律規則，乃是其中非常重要的內容，需要各自結合不同地域的政治經濟政策與利益來綜合考量。然後，在確定共同法律原則的情況下，各個法域是共同制定和適用解決刑事法律衝突的規則還是根據共同法律原則來各自制定解決刑事法律衝突的規則，有着很大的區別。相對而言，各個法域似乎更容易接受後者，即在共同法律原則的指導下在自己內部刑事法律中制定解決刑事法律衝突的相關規則。在這個問題上，第一種和第三種概念並沒有闡明是制定共同規則還是分別制定體現共同法律原則的規則，因而比第二種概念更為現實。

第一、三種概念的主要區別在於對區際刑法的定位不同。前者將其定位為法律規範；而後者的定位並不明確，僅指出包括了法律原則和法律溝通機制，即認為區際刑法還包括並非法律規範的部分。可以説，第一種概念有將所有解決衝突或協助事宜的方法、手段、機制予以刑事法律規範化的努力，而第三種概念則沒有體現出這層意思，當然，可能會顯得更為靈活。不過，相對而言，因第一種概念更具備刑事法治的色彩，筆者更傾向於接受這種概念。

根據上述分析，可以看出，區際刑法不管是要解決刑事管轄權衝突問題，還是要解決刑事司法協助有關事宜，其所涉及的都是刑事犯罪。在解決刑事管轄權衝突的情況下，刑事犯罪具有很明顯的跨境特徵，即犯罪人以及(或者)犯罪活動具有跨境因素；在解決刑事司法協助事宜方面，刑事犯罪的追究或者刑罰的執行也同樣具有跨境因素，如調查取證需要在其他法域進行，被判刑人需要在其他法域執行刑罰等。跨境因素的不同，影響乃至決定了如何解決刑事管轄權衝突以及進行刑事司法協助事宜。因而區際刑法的概念還有必要對跨境因素給予必要的闡述。但上述概念對此都沒有涉及。

2．確定中國區際刑法之概念的要素

綜上分析，筆者認為，在確定中國區際刑法的概念時，應注意如下問題：

(1)中國區際刑法的對象。中國區際刑法所針對的是發生在兩岸四地之中某兩地的跨境犯罪，即某個危害行為在某一個地區被視為犯罪，若具有跨境因素，就屬於中國區際刑法需要研究和處理的對象。因而中國區際刑法與各個地區內部的刑法相同的都是要處理刑事犯罪，但不同的是所評價的犯罪有無跨境的特點。在這樣的情況下，應該闡明中國區際刑法之對象(跨境犯罪)的跨境因素。

(2)中國區際刑法的基礎。中國區際刑法不是憑空產生的，而是，在各種因素之上綜合考慮了不同地域刑法典或者刑法條例的實際規定。因而儘管屬於刑事法律規範，但對刑法典或者刑法條例中涉及刑法空間效力、時間效力的規範進行更高層次的研究，形成了更高層次的選擇性規範。在這樣意義上講，各個地區自身的刑法規定是中國區際刑法的基礎，有必要分析和研究各個法域在刑事管轄、刑事司法協助方面的不同法律規定。

(3)中國區際刑法的核心。對於實際發生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪，不管是確定某個法域的實際管轄權，還是有效地展開區際刑事司法管轄，都是中國區際刑法的必要內容。正是為了完成這樣的任務，各法域需要在自身刑法規定的基礎上參考各種因素，來確定選擇刑事管轄與區際刑事司法協助的法律原則與具體規則。其中的邏輯關係表現為：在區際刑事管轄權歸屬規則確定的情況下，應該解決如何實現實際刑事管轄權的問題，即按照何種手續、程序、方式來落實某個法域司法機關的實際管轄權。這就涉及到犯罪嫌疑人的移交、證據材料的移交、協助調查取證、被判刑人的移管等刑事司法協助的各種問題。若不為上述任務而做出努力，中國區際刑法也就失去了意義。因而區際刑事管轄權衝突的解決是中國區際刑法的核心問題。

(4)確定中國區際刑法之概念的關鍵。解決刑事管轄權衝突以及開展刑事司法協助事宜，

都需要各個法域做出必要的妥協，積極承擔對其他法域追究跨境犯罪應進行的義務。因此，中國區際刑法應該遵循哪些法律原則，就是中國區際刑法中極為重要的問題。該問題充分體現出各個法域在政策、實情、利益方面的衝突、糾合、妥協、融合過程與結果。可能正是因為這個原因，很多刑法學者在分析研究刑事管轄權、刑事司法協助有關問題都不能繞開對法律原則的分析，甚至有學者首先分析政治原則，然後分析法律原則。

結合上述分析，筆者認為，中國區際刑法是指在當前中國存在“一國、兩制、三法系、四

法域”的情況下，為有效地懲治和預防跨境犯罪，各法域積極合作，在各自刑法規定的基礎上，確定解決區際刑事管轄權衝突以及開展區際刑事司法協助的法律原則與規則，而逐步形成的法律規範的總稱。

在此需要注意，應當明確地區分區際刑法與區域刑法。區域刑法是局部國際區域內不同國家之間調整有關事項的刑事法律12,因而其在實質上屬於國際刑法。而區際刑法主要是一個國家內部不同法域針對跨不同法域之犯罪而確定相關刑事法律規範。因此，區際刑法在根本上不同於區域刑法。

四、中國區際刑法的內容與範疇

1．中國區際刑法的基本範疇

按照前述不同的概念界定，中國區際刑法的範疇也有所不同。按照第一種概念，區際刑法在內容上包括：第一，合理劃分不同法域的刑事司法權限；第二，建立全面、高效的區際刑事司法互助制度；第三，建立機構穩定、富有效率的刑事司法合作工作機制；第四，繼續加深各法域相互之間對其他法域刑事法治的瞭解13。按照第二種概念，區際刑法僅包括各法域之間進行刑事司法協助的協議14。按照第三種概念，區際刑法包括的內容則有中國區際刑事管轄權衝突問題、中國區際刑事司法互助、中國區際統一刑事法15。

從近二十年來對中國區際刑法的研究來看，中國區際刑事管轄權衝突及其解決、中國區際刑事司法協助歷來就是中國區際刑法的重要內容，因而這兩者屬於中國區際刑法的範疇，應該不存在太多的疑問。除此之外，筆者認為還應該注意如下內容：

(1)中國區際刑法的調整對象。正如筆者前述分析，在中國範圍內的跨區域犯罪，或者那些帶有跨境因素的犯罪，屬於中國區際刑法的調整對象。所謂的區際刑事管轄權衝突其實是不同法域對同一犯罪或者同一個犯罪人依據其本地刑事法規定都有管轄權而產生衝突；區際刑事司法協助則表現為不同法域對跨越多個法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展開偵查、起訴、審判、刑罰執行乃至刑罰消滅等方面的相互協助與合作。因此，跨境犯罪才是中國區際刑法得以存在的根本原因與發揮作用的對象。對中國區際刑法的研究不能忽視跨境犯罪問題，否則，中國區際刑法就成了無本之木、無源之水。

(2)中國區際刑法的基本原則。對中國區際刑事管轄權衝突及其解決的研究，以及對中國區際刑事司法協助的探討，都要對基本指導思想予以必要的闡述16,因而準確地界定相關的原則就成為確定中國區際刑事管轄權衝突解決規則、中國區際刑事司法協助程序的基本前提。關於具體區際刑事司法協助(如移交逃犯等)的研究同樣也無法繞開相關法律原則這一基本問題17。而關於基本原則的討論則往往需對一國兩制原則、雙重犯罪原則、公共秩序保留原則、與軍事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有關的原則進行深入的分析與相應的選擇。在這樣的情況下，對上述各種原則進行專門的分析與研究，同樣也是中國區際刑法所必須應對的問題。既然如此，在理論上就可將其作為專門的問題來對待，無法不將其視為中國區際刑法的基本內容。

(3)各法域刑事法與區際刑法的關係。在中國範圍內，不同法域本身所擁有的司法權，是各個法域之間出現刑事法衝突的根本原因。而不同法域刑事法對具體犯罪的明確規定以及在內容上的區別，則是不同法域刑事法衝突的重要原因。這就在很大程度上決定了解決刑事管轄權衝突的方式以及需要開展的區際刑事司法協助的具體形式。基於此，對各法域的刑事法與區際法律衝突直接相關的內容進行深入分析，顯然屬於中國區際刑法的重要方面。

所以，在筆者看來，中國區際刑法應該包括如下五個方面的內容：(1)各法域刑事法律與區際刑法的關係；(2)區際間的跨境犯罪或者刑事犯罪中的區際跨境因素問題；(3)區際刑法的基本原則；(4)區際刑事管轄權衝突及其解決規則；(5)區際刑事司法協助機制。

2．中國區際統一刑事法之否定

對於有論者上述關於建立中國區際統一刑事法，並將其作為中國區際刑法重要內容的觀點，筆者持否定意見，主要理由有：

(1)不易確定中國區際統一刑事法的法律地位。不管是現在的香港和澳門特別行政區，還是未來統一於祖國的台灣地區，都會有自己的獨立的基本法，該基本法具備該法域憲法的地位和功能，對該法域和中國大陸地區都有約束力。國家不可能再去制定凌駕於我國憲法與基本法之上的法律。而區際統一刑事法超越了各法域的刑事法，因而也勢必與基本法產生衝突關係，該如何處理此種關係就是更為複雜和疑難的問題。若作為基本法的一部分，則因內容繁多而被迫簡化，以至於難以解決本應該在立法上澄清的問題；若不作為基本法的一部分，作為獨立的法律，則勢必因如何確定其法律地位而導致大量爭執，反而導致其不容易問世。公務員之家

(2)中國區際統一刑事法的制定頒佈不易。刑事犯罪往往嚴重侵犯某各或多個法域的基本社會秩序和法益，因而各個法域對發生在本地的刑事犯罪往往會嚴厲打擊。但對各個法域來説，因在此方面涉及很複雜的政治、經濟以及文化問題，且意味着相互之間的法律義務，就需要充分地考慮統一立法對自身方方面面的影響。立法過於抽象則無意義，過於具體則為約束自己的司法權和實際利益留下不利因素。因而各法域勢必在此方面瞻前顧後，千思百慮，使得中國區際統一刑事法的頒佈制定面臨諸多變數，舉步維艱。其實，從根本上講，我國的統一隻是在“一箇中國”層面上的民族統一，在“一箇中國”的政治意義之下各個法域在一定時期內並存，不是某各法域將其他法域統一到自己內部中，各個法域在政治制度、法律機制、社會文化生活方面都有相對的獨立性，因而這種統一其實是一種特殊形式的統一，無論是自覺協調單獨立法，還是平等協商制定區際協議，或者藉助國際條約推動區際法律衝突的緩和，都要注重法律內容的實質融合，儘量避免中央統一立法。18

(3)各法域難以切實地適用中國區際統一刑事法。區際刑法的精神要旨本身就是為了靈活、機動地處理各法域之間的刑事管轄權衝突和刑事司法協助事宜。在已經制定了區際統一刑事法的情況下，如果內容過於抽象，那麼，在實踐中出現區際刑法沒有涉及到的問題時，各法域還要進行必要的協商，區際統一刑事法其實並無實際作用；如果內容過於具體，那麼，如前所述，各法域可能會認為約束了自己的司法權和相關利益要求，甚至認為區際刑法約束和限制了其利益訴求，因而並不認真地施行，反而繼續在具體問題上根據自己利益要求進行協商。這同樣造成該部法律的虛置。總之，在中國區際統一刑事法很難制定的情況下，如果勉為其難制定頒佈，都有可能造成已經制定出來的中國區際統一刑事法被虛置的情形。

因此，筆者認為，中國區際統一刑事法成為中國區際刑法之組成部分的看法，理論意義大於實踐價值，並不切合實際。既然如此，沒有必要將其視為中國區際刑法的基本內容。

五、餘論：關於中國區際刑法學的學科性質

基於上述分析，可以認為中國區際刑法具有自己獨立的範疇。但能否將中國區際刑法(學)作為一個獨立的學科，則還需要給予必要的分析。科學與學科是兩個完全不同的範疇。其內涵而言，科學是指由認識主體、認識活動和認識結果有機組成的統一體。因此，通常所説的一門科學，主要是指對事物規律性認識的科學研究結果的真理性知識體系；所説的科學研究，主要是指科學的認識過程或探究活動；所説的科學領域，則主要是從社會分工的角度將科學看作是一項社會事業和組織建制。而學科概念有四個要義：其一，一定科學領域或一門科學的分支；其二，按照學問的性質而劃分的門類；其三，學校考試或教學的科目；其四，相對獨立的知識體系①。可見，科學與學科是既有區別，又有聯繫的兩個概念，在不同的語境中有着不同的關係。只有比較確定地弄清楚兩者所處的語境，才能準確地理解兩者的關係。

法學具有科學的特徵，但在社會科學的範疇中又可指的是學科。但對於區際刑法來説，其中是否包含規律性認識，是值得思考的。就其基礎來説，各個法域關於刑法效力的規定、關於司法協助的規定，與其説是規律性認識，倒不如説是基於本地區特殊利益而做出的特殊安排；而關於解決刑事管轄權衝突、進行刑事司法協助活動的規則，是基於特定法律原則而確定的，作為基礎的法律原則同樣是各個法域在考慮自身利益與共同利益的情況下經過妥協、讓步而確定的，因而其中涉及的同樣是複雜的各種政治、經濟利益。在這樣的情況下，很難確定中國區際刑法本身屬於一門科學。

但是，這並不能妨礙區際刑法成為一門學科。理由有三：第一，中國區際刑法具有獨特的研究對象，即主要解決中國區際之間的刑事法律衝突問題，為合理地解決刑事管轄權衝突以及順利開展區際刑事司法協助活動提供必要的理論依據。第二，中國區際刑法具有獨立的研究方法。不同於對中國刑法、外國刑法的研究，中國區際刑法研究活動並不具有較強的規範分析特徵，相反，其主要是結合實際情況就區際刑事法律衝突進行原則和溝通機制的分析。第三，中國區際刑法具有獨立的研究內容。根據前述關於中國區際刑法基本範疇的分析，中國區際刑法主要以區際刑事法律衝突的解決為主要內容，因而在根本上不同於中國刑法、外國刑法。儘管其在某些內容上要借鑑國際刑法的相關原理，但因“一國兩制三法系四法域”的客觀情況而區別於國際刑法。因此，筆者認為，中國區際刑法具有獨立的研究對象，研究的方法和基礎也較為獨特，能夠形成相對獨立的知識體系。

註釋：

①不過，並非分裂的同一個民族國家都會產生區際刑法，如韓國與朝鮮、印度與巴基斯坦等。

②趙秉志教授最早發表的關於區際刑法的論文是《論現階段港澳台人犯罪的刑事責任問題》(載《法學評論》1989年第2期)。

③趙秉志教授最早發表的關於香港與內地刑法衝突問題的論文是《香港特別行政區與內地互涉刑事法律問題研究》(載《中國法學》1993年第2期)。

④此方面的論著是趙秉志的《跨國跨地區有組織犯罪及其懲治與防範》(載《政法論壇》1997年第4期)。

⑤在兩岸特殊的情勢下，台灣當局出於政治上的需要，拒不遣返劫機者，甚至對一些劫機來台人士給予變相獎勵、支持，同時不惜以犧牲兩岸同胞的基本權益為代價，利用這個問題來強調其所謂的“司法管轄權”,在事實上形成了對欲鋌而走險劫持民航飛機者的縱容和鼓勵，以至於台灣成為劫機者不約而同的首選地。從1993到1994年短短兩年時間內，海峽上空出現了令整個世界都為之瞠目的劫機潮，僅1993年就發生了10起成功劫機飛往台灣事件。一時間，台灣被外界稱為“劫機者天堂”。後來，台灣當局才改變了政策，對劫機去台灣的犯罪分子進行刑事處罰，但客觀而言，處罰並不是很重。

⑥此方面最早的論著是張曉明先生的碩士論文《香港特別行政區與內地間的刑事法律關係展望》(載趙秉志等編：《全國刑法碩士論文薈萃》,中國人民公安大學出版社1989年版，第64頁),而公開發表的論文則是邵沙萍教授的《一國兩制下的區際刑事司法協助初探》(載《法學評論》1990年第5期)。

⑦集中見於趙秉志主編《世紀大劫案：張子強案件及其法律思考———中國內地與香港刑事管轄權衝突問題》(中國方正出版社2000年版)。公務員之家

⑧趙秉志主編：《海峽兩岸刑法總論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社1999年版；趙秉志主編：《海峽兩岸刑法各論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社2001年版。

⑨參見趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版，“前言”第1頁。

⑩參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區域刑事法律及刑事司法協助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版，第75頁。該論者還分析了區域刑事法。他指出，在刑事法制領域中，作為國內法意義上的區域刑事法律，指的是一個國家內部彼此獨立的法域(即具有獨立法律制度、法律適用範圍和司法管轄權的地區)間地位和效力對等的刑事法律的總稱。

11參見時延安《中國區際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。

12參見趙永琛《區域刑法論———國際刑法地區化的系統研究》,法律出版社2002年版，第2頁。

13參見趙秉志、時延安《正確解決中國區際刑事管轄權衝突之制度構想》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版，第1—2頁。

14參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區域刑事法律及刑事司法協助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版，第76頁。

15參見時延安《中國區際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。

16參見馬進保《我國內地與港澳的區際司法協助與機制構建》,《河北法學》2008年第3期。

刑法論文 篇二

國際刑法是一門邊緣學科。它在國際法方面，含有國際人道法、國際人權法的基本原則，以及國際法下的國際罪行部分，如侵略罪、反人道罪、戰爭罪和種族滅絕罪，等等；在刑法方面，它除了刑法上的實體法和訴訟法以外，還有比較法，如普通法系和大陸法系的比較，以及各國的司法制度的比較，等等。此外，國際刑法在其實踐的過程中還時時刻刻涉及到國際關係中最重要、也是最為敏感的問題，即國家主權問題。比如：國際刑庭為了索取證據和查清案子而向有關國家或政府官員送達傳票或命令；國際刑庭要求有關國家提供線索合作，以鎖定和抓獲被法庭起訴的嫌疑犯，並在將其抓獲了以後押送到法庭；為了審理案子的需要，國際刑庭必然要求將出庭證人所在地的國家當局同意他（她）出來、又要求法庭所在地國家同意他（她）入境；以及當被告被定有罪後，國際刑庭又需要有國家自願同意、將其關押在該國的監獄裏服刑，等等。

聯合國成立了國際刑事法庭

1993年，聯合國安理會成立了前南斯拉夫刑事法庭，第一次在聯合國的範圍內將有關國際刑法的原則和理論付諸實施。

第二年11月，又成立了盧旺達國際刑事法庭。盧旺達是一個有着800萬左右人口的國家，1994年4月和7月，佔全國人口總數80％的胡圖族對占人口總數14％的圖西族進行了大屠殺。被屠殺的盧旺達人總共達到了80萬左右，連德國法西斯在第二次世界大戰中屠殺猶太人也沒有那麼快。這一事件在國際社會上引起了非常大的震動。盧旺達政府自己要求成立國際刑事法庭，以通過懲治罪犯來達到民族和解的目的。這樣，聯合國安理會先後成立了兩個國際刑事法庭。以後，聯合國又成立了東帝汶國際刑事法庭、塞拉里昂特別刑事法庭等。去年，聯合國還就成立柬埔寨刑事法庭問題與柬埔寨政府簽定了備忘錄。

人們可能會聯想到第二次世界大戰後成立的紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭。這兩個軍事法庭在性質上雖然也是國際法庭，但它們與聯合國的前南法庭和盧旺達法庭有很大的不一樣。主要的區別在於它們成立的機制不同。紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭是由第二次世界大戰的戰勝國成立的，審判的對象是二次大戰中的德國和日本的反和平罪、戰爭罪和反人道罪的嫌疑犯，或者叫戰爭罪犯。起訴檢察官在起訴狀中都採用“代表某國政府對某某的起訴”的措辭，因此在學術界和國際法上時常被稱為“戰勝國對戰敗國的審判”。而前南斯拉夫國際刑事法庭以及盧旺達國際刑事法庭不是這樣。它們是聯合國安理會通過決議成立的，不是一個戰勝國的法庭。所以，聯合國前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭是代表整個國際社會的。

除了聯合國成立的刑庭以外，近年來與國際刑法發展有關的，還有英國法庭對皮諾切特引渡一案的審理，以及安排在荷蘭審理的洛克比案等等。

“普遍管轄原則”在歷史上的第一次運用

談到國際刑法的新發展，值得一提的是比利時在2001年6月18日作的一個判決，這是國際法歷史上、或國際關係史上第一次適用“普遍管轄原則”。這個案例在國內幾乎不為人所知，但它在國外傳得很歷害，其在國際法和國際關係上的意義也很深遠。

普遍管轄權，是指每個國家都有權根據國際法，對違反國際法的罪行，特別是對構成危害人類共同利益的少數特定的國際犯罪，行使管轄權和予以懲罰。所以，普遍管轄權與刑法上傳統的領土管轄、保護管轄或國籍管轄原則，在性質上有很大的區別。由於普遍管轄權突破了地域、利益保護和國籍這三種傳統管轄的因素，在國際法上歷來受到嚴格的限制。

“普遍管轄原則”在國際法和國際關係領域中，很長一段時間裏只是一種理論，這個從來沒有的歷史，在去年6月被打破了-6月18日，比利時由其國內刑事法庭下了一個判決，裁定被起訴的4個盧旺達人犯了戰爭罪。

事情的背景是這樣的：1993年，比利時國內立法機構通過了一個法律，授權比利時國內司法機構可以對違反1949年關於國際人道法四個公約的事件進行起訴。盧旺達種族滅絕事件正發生在1994年。事發後，很多盧旺達人逃亡國外。比利時以前是盧旺達的殖民國家，逃亡到比利時就有這個案子裏的4個被告。他們是教父和修女。盧旺達是一個宗教信仰很濃厚的國家，教堂被公認為庇護所。但1994年大屠殺發生時，人們往往對教堂也實施進攻。這4個被告把那些被追殺的圖西族人引進教堂裏，然後馬上又去報告當地的武裝部隊和胡圖族的人，把教堂包圍了起來，並往裏面扔手榴彈等，結果裏面避難的人死得非常慘。當時，我作為盧旺達國際刑事法庭的檢察官，到盧旺達當地去調查過。只見教堂裏的屍體是一堆堆堆起來，真是慘不忍睹。這4個人就是因為這個原因被起訴，其中兩人被判有罪。

比利時的判決打破了國際刑法上一貫採用的屬地管轄權和屬人管轄權原則-這個罪行發生地在盧旺達，被起訴的四個人國籍又是盧旺達，被他們殺害的是盧旺達人，與比利時一點關係也沒有。但比利時的法庭實踐普遍管轄權的原則，用本國的法律審理與自己國家或國民沒有任何聯繫的案子，這在國際法和國際關係史上還是第一次。

前南國際刑事法庭是聯合國安理會成立的，聯合國安理會的權力又是從《聯合國憲章》來的。《聯合國憲章》可以説是現代國際社會的根本大法。當然，聯合國安理會作為一個機構，本身也不能凌駕法律之上。聯合國安理會要成立國際刑事法庭或採取其他措施，也必須遵守《聯合國憲章》的規定。實事求是地説，《聯合國憲章》裏並沒有明確授權安理會可以成立國際刑事法庭。但是，國際刑事法庭對此的解釋是，雖然聯合國憲章裏沒有明確規定，但是它在第41條規定了聯合國安理會為恢復世界和平與安全可以採取的一些制裁措施。雖然這些措施中沒有成立國際刑事法庭一條。然而，規定中用了“包括”（including）這個詞，表示這裏的措施沒有詳盡的意思，因此，從邏輯上分析，在必要的時候，聯合國安理會可以採用“包括”中沒有列舉到的措施。這沒有明確的措施也可以理解為包括成立國際刑事法庭。

《聯合國憲章》第25條還賦予聯合國安理會一個很大的權力，即對於聯合國安理會在《聯合國憲章》第七章下通過的決議，所有聯合國成員國必須接受並履行。這一條很厲害。由於前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭是聯合國安理會根據《聯合國憲章》第七章成立的，所有聯合國的成員國都必須予以合作。這為國際刑事法庭的運作提供了非常方便的條件。

關於常設國際刑事法院的建立

成立國際刑事法院最初是1989年由兩個國家在聯合國大會提出來的。當時的初衷是為了禁毒。但提出以後，聯合國接了過去，準備成立一個對違反國際人道法罪行的自然人進行審判的常設國際刑事法院。1994年，聯合國國際法委員會提出草案，交給聯合國第六委員會進行審議。同年的聯大會議上討論併成立了關於“成立國際刑事法院預備委員會”機構。以後，在1998年7月，在意大利羅馬召開了關於成立國際刑事法院外交會議。我作為前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭的正式代表，作為國際刑法的專家，參加在美國紐約和意大利羅馬的會議，從法律技術的角度（不是政策的角度考慮）幫助各國代表團起草國際刑事法院的《規約》。

根據國際刑事法院規約的規定，有60個國家批准這些規約，它就能生效。經過國際上的一些非政府組織、西方國家紛紛做工作，到去年底今年初，有57個國家批准了。以後的幾個月，就一直停留在57個國家這個數字上。但到了今年4月11日這一天，一下子就有9個國家批准，因此，7月1日這天，世界上出現一個新的國際組織，即國際刑事法院。該法院的屬事管轄權方面，和前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭幾乎一樣，涉及戰爭罪、反人道罪和種族滅絕罪。成立以後，如果絕大多數締約國同意，還會加上侵略罪。但在某些方面，國際刑事法院和聯合國目前的兩個國際刑事法庭有很大的不同。

首先，聯合國前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭，在性質上屬於臨時性的。它們的成立就是為了分別審理與前南斯拉夫和盧旺達有關的案子，審完以後它就解散了。而今年7月1日開始運作的國際刑事法院是一個常設的機構。一旦設立，它就將一直存在下去。

另外，在它們有關屬地、屬時管轄權方面，也有很大的區別。前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭在管轄權方面，是都有一定的限制的。這從它們的名稱就可看出來。前南斯拉夫國際刑事法庭的全稱很長，叫“聯合國起訴1991以來在前南斯拉夫國家領土內犯下嚴重違反國際人道法行為的嫌疑人的刑事法庭”。它把法庭的管轄權限定得清清楚楚。盧旺達國際刑事法庭也一樣，它的全稱叫做“聯合國起訴1994年以內在盧旺達境內所發生的或者由盧旺達國民在鄰國境內所發生的有關嚴重違反種族滅絕罪行以及其他國際人道法罪行的刑事法庭”。所以，盧旺達國際刑庭的管轄權，也僅限於1994年之內，在1994年1月1日以前或1994年12月31日以後發生的，法庭管不了；罪行發生地被侷限在盧旺達和鄰國以內；犯罪的自然人，只能是在盧旺達領土內的或鄰國的盧旺達公民；而所審理的罪行，則和前南國際刑事法庭一樣，被限制在國際人道法的範疇內。

所以，國際刑事法院與現有的兩個國際刑事法庭最大的不同就在於它的普遍性。它一旦成立，對全世界範圍內的罪行都有管轄權。另外，它是永久性的。

1998年7月份，國際刑事法院的《規約》在意大利羅馬被通過後，開始開放給各國簽字、批准。規約通過以後，簽署的就有130多個國家。當時的美國總統克林頓簽了字。以色列也簽了字。我們中國從維護自己國家利益的考慮出發，暫時還沒有批准《規約》，也沒有簽字。

從理論上講，通過懲治來制止國際犯罪，是世界所有國家義不容辭的責任。然而，一個國家是否加入國際刑事法院的《規約》，則要根據自己國家的具體情況來定。各國的法律文化也不盡相同。在有關重要的問題達成共識之前，每個國家自然都有選擇是否加入、或在什麼時候加入《規約》的權利。我在前南國際刑事法庭工作中經常切切實實地感受到，西方對我國抱有偏見。所以，在環境不合適時，我們不一定非要急着進去。

刑法論文 篇三

關鍵詞：中國刑法學犯罪構成理論德日刑法學移植論

犯罪構成理論體系作為犯罪判斷與證成的思維作業模式，乃是整個刑法學體系的基石，併為近代刑事法治文明的支柱。中國刑法學犯罪構成理論體系在過去團年間，不僅作為中國刑法學術研究的基礎平台，產生了深遠的理論價值，而且成為中國刑事司法實踐的操作指南，發揮了積極的實踐意義。但是，近年來，這一理論體系備受爭議，甚至飽受責難，面臨着嚴峻的挑戰，從而引發了筆者對其命運的密切關注和嚴肅思考。

一、中國刑法學犯罪構成理論體系的基本架構和內容

關於中國刑法學犯罪構成理論體系的主體架構和基本內容，遵循中國刑法學界的主流共識，大體可以簡要歸結為以下三點：

第一，關於犯罪構成的概念。中國刑法學關於犯罪構成的通行定義是：犯罪構成是刑法所規定的，體現和決定一行為的社會危害性及其程度，而為該行為成立犯罪所必需的一系列主客觀要件的有機統一整體。根據這一經典定義，犯罪構成具有以下三個基本特徵：其一，犯罪構成具有法律實定性：犯罪構成是刑法所規定的，包括刑法總則和分則的結合規定。因此，犯罪構成乃是罪刑法定原則的堅實保障。其二，犯罪構成具有價值承載性：犯罪構成體現和決定某一行為的社會危害性及其程度，各個犯罪構成要件本質上都是對犯罪社會危害性的不同側面的表達。因此，犯罪構成乃是犯罪本質的構成系統。第三，犯罪構成具有有機統一性：犯罪構成是由一系列主客觀要件相互聯繫相互作用組成的統一整體。因此，犯罪構成是主客觀相統一的定罪基本原則的忠實體現。

第二，關於犯罪構成的框架。中國刑法學犯罪構成理論體系在整體格局上表現為兩大塊四要件禍合式的結構。兩大塊就是根據主客觀相統一原則將犯罪構成整體上劃分為客觀要件和主觀要件兩個板塊。四要件就是對兩大塊進行二次析分之後形成犯罪構成的四大基本元素即四大構成要件，依次包括：犯罪客體—犯罪客觀方面—犯罪主體—犯罪主觀方面。一個行為如欲認定其成立犯罪，必須同時具備上述犯罪構成的四大要件，缺失其中任何一個要件，都不可能成立犯罪。

第三，關於犯罪構成的意義。一方面，從刑事法治建設角度而言，犯罪構成理論乃是刑事法治的支柱。近代以來的刑事法治文明的標誌性成果就是罪刑法定原則，犯罪構成理論給罪刑法定原則提供了實質性的支撐和實體性的依託，因而成為刑事法治文明的一個重要支柱。另一方面，從刑法學科體系角度而言，犯罪構成乃是整個刑法學體系的基石，因為：其一，犯罪構成是犯罪概念的延伸：犯罪構成以犯罪成立要素系統的形態對犯罪概念進行了實證解讀，因而犯罪構成成為犯罪概念的延伸；其二，犯罪構成是犯罪本質的構成：犯罪構成要件從主客觀不同側面對犯罪的社會危害性進行全方位多側面的診釋，因而犯罪構成與實施犯罪相互表裏也就成為犯罪本質的構成；其三，犯罪構成是刑事責任的根據：啟動刑事追究的前提和基礎是行為符合犯罪構成，因而犯罪構成也成為刑事責任的根據。可見，犯罪構成上接犯罪概念問題，下引刑事責任問題。如是，以犯罪構成理論為基石，就形成了以“罪一責一刑”一條龍為基本秩序的具有中國特色的刑法學體系。中國刑法學體系的邏輯運動秩序也就是：首先，犯罪論研究“罪”的問題，以認定犯罪為核心任務；其次，刑事責任論研究“責”的問題，以確定刑事責任為核心任務；最後，刑罰論研究“刑”的問題，以決定刑罰為核心任務。一言以蔽之，“罪一責一刑”乃是中國刑法學的研究邏輯，“認定犯罪一確定責任一決定刑罰”，乃是中國刑事司法的作業邏輯。

二、中國刑法學犯罪構成理論體系當下所面臨的挑戰

對於中國刑法學犯罪構成理論體系批判和質疑的聲音，並非今日始有，而是由來已久，並且愈演愈烈。但是，這種聲音在過去30年間並非一個調子的。筆者認為，大體上可以以新舊世紀交替為界，分為以“改造論”為主旋律和以“移植論”為主旋律的兩個不同時期。

所謂“改造論”，也可以稱為“改良論”，盛行於上世紀80、90年代，其基本訴求是在維護中國刑法學犯罪構成理論傳統框架和格局的基礎上，進行技術性的修正改造，其基本方法大多是對犯罪構成要件體系進行拆解重組或者置換位移。作為“改造論”的成果，刑法學界提出了五花八門的所謂“兩要件説”、“三要件説”和“五要件説”甚至“新四要件説”，令人目不暇接，但終成過眼煙百。

所謂“移植論”，實質上就是“革新論”，在進入新世紀之後漸成氣候。隨着中外刑法學術交流活動的日益勃興，德日刑法學成果廣泛傳人中國並且迅速獲得青睞，某些刑法學者主張以革故鼎新的立場徹底推翻以四要件為特徵的蘇聯式傳統體系，以直接“拿來”的方法全面移植以三階層為特徵的德日刑法學犯罪論體系，從而實現中國刑法學犯罪構成理論體系所謂國際化的目標。

“移植論”的立論基礎是對中國現行犯罪構成理論體系的徹底否定，其理由頗為紛繁，筆者認為根據其方法論整體上可以歸結為以下兩點：

第一，從歷史學和價值學的角度：“移植論”者認為，中國刑法學犯罪構成理論體系是移植和拷貝前蘇聯刑法學成果的產物，而前蘇聯刑法學是在階級鬥爭政治哲學基礎上建立起來的，是純粹意識形態的產物，缺乏基本的學術質量，已被實踐證明所棄用，因此當代中國刑法學應當徹底“去蘇俄化”轉而融人世界刑事法治文明的主流。德日刑法學乃是近代世界刑法學的中心，德日刑法學犯罪論體系被公認為當代世界最為精美最為填密的犯罪論體系，在大陸法系國家產生了深遠影響。這就決定了中國刑法學犯罪構成理論體系追隨德日的必要性。另一方面，撇開意識形態色彩不論，單純就成文法傳統、法官職權主義和演繹思維模式這三個基本文化特質而言，包括中國和蘇俄在內的社會主義法系廣義上都可以歸人大陸法國家譜系，中國在法律文化、司法體制、訴訟模式等方面與德日等大陸法系國傢俱有親緣性，而且上個世紀前半葉民國時期的中國刑法學即是完全移植了德日刑法學知識體系，今日中國台灣地區刑法學沿襲了以德日為師的民國刑法學傳統，可見德日刑法學成果植人中國刑法文化土壤並不存在水土不服而引發南橘北積”之問題。這也就表明了中國刑法學師法德日的可行性。

第二，從邏輯學和功能學的角度：“移植論”者認為，中國刑法學犯罪構成理論體系在邏輯構造與體系功能上存在無法解決的內在缺陷和固有侷限，與德日刑法學犯罪論體系相較優劣分明，並主要集中為兩點：一是中國刑法學犯罪構成理論體系表現為靜態的平面禍合結構，四個要件之間是一種“一存俱存，一無俱無”的循環依賴關係，而非依次推進、逐步收斂的位階關係，因此僅僅揭示定罪結論而未體現定罪過程，實質上是在構成犯罪的先驗認知下去做要件拼圖工作，體現有罪推定之思維，容易釀造冤假錯案；相反，德日刑法學犯罪論體系表現為動態的立體遞進式結構，在構成要件、違法和責任三個評價環節依次逐層實現犯罪過濾功能，不僅揭示定罪結論，而且展現定罪過程。二是中國刑法學犯罪構成理論體系只研究犯罪構成的積極要件而不研究犯罪構成的消極要件，或者説只設置人罪路徑而不配置出罪路徑，將正當防衞、緊急避險等阻卻犯罪行為放在犯罪構成體系之外進行孤立的個別的研究，造成犯罪構成理論僅含人罪機制而不含出罪機制，只突出社會保護機能而缺失人權保障機能；相反，德日刑法學犯罪論體系在違法和責任兩個要件中架設違法和責任阻卻事由的判斷機制，將犯罪成立的積極要件和消極要件進行一體化考量，實現人罪功能與出罪功能的和諧配置，更符合制約國家刑罰權、保障人權的要求。

三、中國刑法學犯罪構成理論體系的現實思考

筆者一直認為，批判是學術成長不竭的動力。改革開放30年來中國刑法學犯罪構成理論體系成熟的過程，實質上也是一個不斷開展批評和自我批評的過程。正是中國刑法學界謙虛面對各種批判聲音，並以此為契機開展深刻反思，才促成了犯罪構成理論體系的發展和完善。但同時也認為，學術批判應當遵循兩點基本規則，一是必須建立在對被批判對象嚴肅、深刻的理解基礎之上；二是必須運用學術的方式開展學術批判。基於這兩點，筆者對於當下刑法學界“移植論”者就現行中國刑法學犯罪構成理論體系給予徹底否定的見解，不敢表示苟同。

對於“移植論”所持的第一點理由的質疑，需要強調兩個方面：

第一，前蘇聯和新中國的刑法學犯罪構成理論體系雖然都孕育於階級鬥爭年代，但並非如“移植論”者所責難的是基於政治需要的產物，而是刑法學界嚴謹誠摯探索研究的成果。沒有一項理論是沒有歷史脈絡而橫空出世的東西。前蘇聯的犯罪構成理論追根溯源，還是對19世紀大陸法系刑法學犯罪論體系的繼承。19世紀後半期乃是大陸法系刑法學犯罪論體系的草創階段，當時的主流風格乃是受黑格爾辯證法思想的影響，從犯罪主客觀要素的平面析分和統合上去論證犯罪成立，如德國具有代表性的貝克邁耶體系將犯罪成立要件劃分為“客觀構成要件”和“主觀構成要件”。意大利流行的由卡爾拉拉所倡導的“兩分”的犯罪概念將犯罪成立要件析分為“物理力”和“精神力”。日本早期較有影響的刑法學家勝本勘三郎的犯罪論體系則由“犯罪主體”、“犯罪客體”、“犯罪行為”和“責任”(主觀罪過)四項要件組成。這也直接影響了當時的俄國刑法學犯罪論體系的風格。十月革命之後，前蘇聯刑法學家們批判了肇始於貝林格、以新康德主義為哲學根據、以形式主義構成要件理論為基石的犯罪論體系(即今日德日刑法學犯罪論體系的源頭)，繼受了革命前俄國的塔甘採夫的犯罪論體系模式，並且以馬克思主義哲學為指導進行了價值改造，經過諸多刑法學家的激烈交鋒爭鳴，最終形成了以社會危害性為價值內容、以四要件結構為格局形式的犯罪構成理論。這個犯罪構成理論體系是前蘇聯刑法學界以特拉伊寧為代表的諸多刑法學家集體學術智慧的結晶，是客觀歷史傳承和嚴肅現實選擇的結果，而並非政治衝動或者階級鬥爭的產物。當下中國刑法學界有的學者帶着意識形態的有色眼鏡去看待這一理論體系，不僅是對蘇俄刑法學歷史的無知，而且是對學術成果簡單的妄斷。從歷史來看，四要件犯罪構成理論不論是在前蘇聯還是在新中國，都是作為刑事法治建設的積極力量而存在的，從中我們可以看到其成長命運多蚌。中國自1957年反右直至結束長達20年間，犯罪構成理論即被批為“資產階級的東西”而成為刑法學者不敢觸碰的“雷區”。沒有想到的是，50年前犯罪構成理論一夜之間被打成“資產階級的專利”，50年後又被一些中國刑法學人自己冠以“無產階級階級鬥爭的產物”，是非隨波，豈非歷史玩笑！

第二，中國刑法學犯罪構成理論體系雖然取法於前蘇聯刑法學界，但並非如“移植論”者所指責的純屬前蘇聯刑法學犯罪構成理論的簡單複製，而是在學習前蘇聯刑法學犯罪構成理論的基礎上進行中國本土化改造的成果。考察中外法律進化史可知，但凡成活並且生機勃勃的法律移植，不可能不包含“水土調適”的過程。即若“移植論者”所五體投地的德日刑法學犯罪論體系而言，繼受德國的日本刑法學犯罪論體系也作了相當的發展和創新，最突出的兩點貢獻就是由小野清一郎倡導的“違法責任類型説”和藤木英雄等人推出的“可罰違法性”理論，這兩點理論創新又反哺影響了德國刑法學，從而構成了德日刑法學青藍互動的局面。同樣，中國刑法學犯罪構成理論體系在移植前蘇聯體系的過程中也作了一定的發展和創新。應當説，上世紀50年代，在當時向蘇聯“一邊倒”的特殊歷史環境下，加之中國社會主義新刑法學團隊尚未成形，翻版蘇聯刑法學犯罪構成理論體系勢所難免，但是，很快隨着反右運動的開始而夭折，之後長達20年成為不敢問津的理論禁區。中國刑法學犯罪構成理論體系真正成型發展是在改革開放之後，當時一批劫後餘生的刑法學人在刑法學春天來臨的時刻，以維護和發揚社會主義法制的崇高熱忱，以上世紀50年代學到的蘇聯刑法學犯罪構成理論為藍本，構建了中國刑法學犯罪構成理論體系，並且發展了蘇聯刑法學犯罪構成理論的知識內涵，其中最典型的就是中國刑法學犯罪構成理論強調犯罪構成不僅決定社會危害性的存在，而且決定社會危害性的程度，從而在犯罪構成要件中引人定量因素，將對犯罪構成的認識提升到社會危害性的質與量統一的高度。

關於“移植論”者所持的第二點理由的質疑，筆者也強調兩個方面：

第一，中國刑法學犯罪構成理論同樣具有過程特徵。中國刑法學犯罪構成理論運用於定罪過程，並非如有的學者所言的沒有位階性和層次感，一次作業、一步到位，而是同樣具有過程性的。只是筆者認為，德日刑法學犯罪論體系的過程性體現為在三個階層之間逐步過濾，後一階層的否決並不抵消前置階層的成立，而我國刑法學犯罪構成理論的過程性則體現為在四個要件之間逐項篩選，並且任何一項要件的否決都足以抵消其他要件的成立。逐步過濾和逐項篩選之間只是方法論的區別，很難説哪一種方法就絕對合理。至於有的刑法學者將中國刑法學犯罪構成理論垢病為“引向有罪推定思維”、“釀造冤假錯案”，其荒謬性自不待言，不消辯駁。

第二，中國刑法學犯罪構成理論同樣具有出罪功能。四大犯罪構成要件既是積極要件又是消極要件，當完全充足四個要件而確證犯罪成立時，即發揮了人罪功能，反之，當缺失其中任何一個要件而否決犯罪成立時，即發揮了出罪功能，這應當是不言而喻的基本常識。而且，從學理意義來講，中國刑法學犯罪構成理論在出罪功能上較之德日刑法學犯罪論體系更加乾淨利落而不拖泥帶水，因為只要否決其中一個要件，就可以省略了對其他要件的審視。故此，怎麼能説中國刑法學犯罪構成理論不具備“出罪功能”呢？照此邏輯，中國法院根據現行犯罪構成理論判決的刑事案件豈非都是有罪結論？所以，稍加推敲，“移植論”者的這一潔難根本無法成立。“移植論”者認為，只有將阻卻犯罪行為植人犯罪構成理論才能使犯罪構成理論發揮出罪功能，這也是似是而非的偽判斷。阻卻犯罪行為置於犯罪構成體系之內還是之外，只是刑法學體系敍述的問擴題。中國刑法學之所以將正當防衞、緊急避險等阻卻犯罪行為置於犯罪構成之外加以研究，完全是因為中國刑法學中的犯罪構成是承載社會危害性的實質構成，所以沒有阻卻犯罪行為的托足餘地。饒有趣味的是，正因為中國刑法學將阻卻犯罪行為置於犯罪構成之外，反而促成了阻卻犯罪行為構成要件的獨立成型。我們在中國刑法學教科書中可以看到關於正當防衞、緊急避險都各自具備其不同的嚴密的主客觀構成要件，這應該説是中國刑法學區別於德日刑法學的一大特色。這樣，在中國刑事司法的犯罪認定實踐中，也就形成了與德日刑事司法迥然不同的思維邏輯：對於某些具有正當防衞等犯罪阻卻可能的案件，首先是根據正當防衞等構成要件對行為性質加以判斷，在充足構成要件的情況下即逸行認定正當防衞等阻卻犯罪行為的成立，犯罪構成理論則無需登場，只有在正當防衞等構成要件不充足的情況下才需要啟動犯罪構成理論進行罪與非罪、此罪與彼罪的釐定。因此，儘管犯罪阻卻行為理論被置於犯罪構成體系之外，但並不影響其實際功能的發揮。“移植論”者關於中國刑法學犯罪構成體系不兼容犯罪阻卻行為致其出罪功能的缺失的批判，是純粹技術思維引發的誤讀，並且也無視中國刑事司法的實況。

中國刑法學犯罪構成理論體系和德日刑法學犯罪論體系分別植根於各自的法文化土壤，各有其特色和優勢，很難説哪一種理論體系就是絕對真理或者具有絕對優勢。相對而言，德日刑法學犯罪論體系的優勢在於追求哲理的周密性和體系的嚴謹性，而中國刑法學犯罪構成理論的優勢則在於藴義的穩定性和操作的明快性。第一，就藴義的穩定性而言，德日刑法學犯罪論體系自貝林格以來的100年間，體系模式不斷翻新，在“構成要件—違法—責任”的三階層體系之外，還有所謂“行為—不法—責任”的三階層體系，另還有所謂“行為—構成要件—違法—責任”的四階層體系，等等，不下十數種，令人眼花繚亂。即便是最為通行的“構成要件—違法—責任”的三階層體系，也是在不斷流變之中。關於構成要件、違法和責任內部的具體要素配置，見解紛呈，莫衷一是。反觀前蘇聯和中國刑法學犯罪構成理論體系，50年來一直維持其基本架構和主體內容不變，應當説是其優勢。犯罪構成理論作為犯罪認定的思維作業模式在刑事司法界具有根植性，犯罪構成理論的穩定性對於促進刑事司法的統一性與安定性具有重要意義。試想，如果犯罪構成理論動輒推陳出新，會給刑事司法作業帶來多大的困擾甚至危害？第二，就操作的明快性而言，今天的德日刑法學犯罪論體系可以説是疊牀架屋，單就其主觀故意(過失)的判斷而言，就形成了所謂構成要件故意(過失)、違法故意(過失)和責任故意(過失)，向來作為責任專屬要素的故意(過失)分別在構成要件、違法和責任三個階層上重複給予檢討，認為構成要件故意(過失)和違法性故意(過失)乃是一種類型性檢討，責任故意(過失)乃是個別性檢討，但又認為構成要件故意(過失)對於違法故意(過失)和責任故意(過失)具有推定機能，真令人有云霧繚繞之觀感。反觀中國刑法學犯罪構成理論體系，四個要件之間對應工整，界限清晰，簡潔明快，具有鮮明的可操作性。

犯罪構成理論應當是志向現實的學問，應當追求現實的妥當性和實踐的可操作性，具有鮮明的實踐品格或者説務實風格。德日刑法學犯罪論體系自貝林格以來100年間的發達歷程，為了理論而理論，為了體系而體系，沉酒於理論創新，失落為概念遊戲，已經走上了一條純粹理性主義的道路，和刑事司法實踐的期待與需求漸行漸遠。事實上，在德日刑法學界，許多刑法學者也對其犯罪論體系展開了深刻的批判性反思。如德國刑法學家雅科布斯認為，德國學説爭辯因果行為論或目的行為論何者為佳，以及爭辯階層構造理論，純粹是因為“二戰”之後，刑法學者逃避政治壓力(作為戰敗國的知識分子，談規範的目的或規範的本質會有自我否定的壓力)，把精力放在這種技術問題所致。區分構成要件合致性、違法性和有責性，或區分不法和罪責，都是沒有意義的。歸根結底，只是一個行為人要不要負責的問題。日本刑法學者也認為，日本的犯罪體系論由於受德國刑法學的絕對影響，採用的是“構成要件”、“違法性”、“責任”這種觀念的、抽象的犯罪論體系，因為必須考慮什麼是構成要件，構成要件和違法性、責任之間處於什麼樣的關係，因此，具有強烈的唯體系論的傾向。結果，一般國民就不用説了，其他法律領域的人也因為刑法體系過於專業而難以接近。不僅如此，這種體系，使得無論在戰前還是在戰後，都難以自下而上地對刑罰權的任意發動現象進行批判，併為這種批判提供合理根據。德日刑法學家們都能夠有一份清醒客觀的自我認識，為什麼我們中國的某些刑法學者卻只有一味地謳歌和禮讚呢？

當然，我們指出德日刑法學犯罪論體系的缺陷，並不意味着中國刑法學犯罪構成理論體系已經盡善盡美或者較之高出一籌，從而抱持敝帚自珍的心態拒絕任何批評的聲音。刑法學界對於現行犯罪構成理論體系的許多批評是值得我們反思和檢討的。我們的犯罪構成理論體系確實也存在靜態性有餘而動態性不足、封閉性有餘而開放性不足等不少問題，而這恰恰是我們努力的方向。公務員之家：

四、結語

犯罪構成理論不僅僅是刑法學術研究的基石，而且是刑事法治建設的基石。筆者衷心希望刑法學界一切學人積極參與犯罪構成理論體系的發展和完善，筆者也認為在這一過程中積極借鑑包括德日刑法學在內的域外先進刑法學術成果是必要且有益的。但是，這一切應當建立在對中國刑法學的深刻理解和對中國刑事司法實務的現實把握的認識基礎之上，建立在“體系的思考”和“問題的思考”互補的方法基礎之上。

[①]參見洪福增：《刑法理論之基礎》，刑事法雜誌社1977年出版，第3頁。

[②]參見陳忠林：《意大利刑法學綱要》，中國人民大學出版社1999年版，第76一78頁。

[③]參見李海東主編：《日本刑事法學者》(上)，法律出版社1995年版，第6一7頁。

[④]或稱阻卻違法行為、排除社會危害性行為、正當行為，筆者傾向於以阻卻犯罪行為表述較為妥當。

刑法論文 篇四

關鍵詞：宋代刑法；罰金之刑；罰銅之刑

一

沈家本《歷代刑法考》之刑法分考十二“罰金”條有如下記載：

(1)“北朝魏及齊周並有贖而無罰金，隋唐承之，於是罰金之名無復有用之者。”

(2)《宋志》：“仁宗時，刑部嘗薦詳覆官，帝記其姓名，曰：‘是嘗失入人罪不得遷官者，烏可任法吏？’舉者皆罰金。”

(3)《哲宗紀》：“元豐八年四月，水部員外郎王諤非職言事，坐罰金。”

（沈家本）按：“宋無罰金之刑，此所謂罰金，恐即後來之罰俸也。”［1］328-331

上述材料給出了兩個信息：一、罰金之名在“北朝魏及齊周”之後不復使用。二、宋無罰金之刑，宋代文獻中的“罰金”可能是指罰俸。細心觀察不難發現沈家本的語言有前後矛盾之處：既説罰金之“名”早在北朝時就已不存在，後面卻又列舉出宋代的兩條有罰金之名的例子，或許是為自圓其説，他又將宋代的罰金臆測為罰俸。其實，事實並非如此，筆者在研究中發現宋代不僅有罰金刑，且罰金並不等於罰俸。為了更好地説明這個問題，我們有必要先對“罰金”做一簡單介紹。

《説文》：“罰，罪之小者，從刀，詈，未以刀有所賊，但持刀罵詈應罰。”很顯然，“罰”所適用的對象為“犯法之小者”，依此推論，罰金即針對危害較輕的犯罪行為的一種經濟懲罰措施。那麼“罰金”的“金”究竟指什麼呢？這個問題長期以來就存在爭議，有人認為是銅，也有人認為是黃金。我們知道，廣義的金是金、銀、銅、鐵等金屬的統稱，狹義的金則指黃金。如果具體到古代刑法中的罰金，則要依據其所處的時代而論，例如罰金之名始見於《周禮·職官·職金》“掌受士之金罰、貨罰，入於司兵”，這句話中的“金”指的就是銅，處罰之後交給“司兵”用於冶煉兵器；［1］427-429在漢代，罰金的金則指的是黃金，但在具體執行時也可以用銅錢抵償。雖然罰金刑萌芽於西周中期的“罰絲”、“罰帷”、“罰幕”［2］11-15，秦代的貲刑已經具有了罰金刑的性質，但“罰金”一詞在漢代才正式且廣泛地被應用於刑罰當中。北朝時封建時代的五刑基本確立，贖刑被系統化並加以確認，以至在此後的刑法史上，罰金刑只是在很少的情況下出現，但是它並沒有徹底消亡，在宋代仍然發揮着作用。沈家本先生也明明見到了宋代罰金的例證，但他為什麼認為那並不是罰金而是罰俸呢？難道是宋代罰金刑徒具其名，已經不具備罰金刑的實質了嗎？解決這些問題的最好辦法就是用罰金刑的特徵來進行衡量，如果不符合，那就證明沈家本先生的論斷是正確的，反之，則説明罰金刑並未在南朝以後消失，它在宋代仍舊發揮着作用。

罰金刑所具備的基本特徵為：（1）相對於贖刑而言，罰金刑所針對的都是危害較輕的犯罪行為，即“罪之最輕者用之”［1］330。（2）“凡言罰金者，不別立罪名，而罰金即其名在五刑之外自為一等”［1］330，即罰金是直接判處的財產刑，而不像贖刑“皆有本刑”，是“以財易其刑”。（3）罪刑相應原則，即要求須在判斷犯罪性質的基礎上，加入與犯罪事實密切相關的其他情況而作出判決，最終達到罪、責、刑三者的平衡。（4）罰金刑既可作為主刑，又可作為附加刑。在宋代，罰金被廣泛應用於司法、教育、人才選拔、外交、醫療等方面，所罰數量從6斤、8斤、10斤、20斤、30斤到100斤不等，適用罪行也較多，如：1)失職罪。如舉薦人才不當［3］卷199《刑法一》、培育人才不合格［3］卷157《選舉三》、奏報不實［3］卷十七《哲宗本紀》、不時報應人兵工役［4］卷299《元豐二年八月己亥》、勘造匿名文書不當［4］卷493《紹聖四年十一月癸丑》、修日曆差錯重複［4］卷497《元符元年四月丁亥》、疏於防備而致水災損失嚴重等［4］卷504《元符元年十一月己酉》。2)擅權罪。如非職言事［3］卷17《哲宗本紀一》、擅令人出備夫錢等［4］卷356《元豐八年五月丙午》。3)與朝廷禁忌之人及事有關聯。如蘇軾被竄，他曾經向朝廷舉薦過的燕懿王玄孫令也以“坐交通軾罰金”［3］卷244《宗室一》。此外，受到“蘇軾作為歌詩譏訕時事”一事牽連，司馬光等人被罰金。4)妄論朝政。如在廢郭皇后一事上，庠與御史伏合爭論，被處以罰金。［3］卷284《宋庠傳》殿中監、御史中丞許敦仁“上章請五日一視朝。徽宗以其言失當，乖宵旰圖治之意，命罰金，仍左遷兵部侍郎”［3］卷356《許敦仁傳》。5)贓罪。如章以強市崑山民田罰金。［3］卷345《劉安世傳》太常少卿王仲華知蘇州，徙任日冒請蘇州添給，詔罰金，冬十月戊午，移知虔州。［4］卷55《鹹平六年十月戊午》前知宿州、朝請大夫盛南仲並妻三泉縣君王氏“在任贓污”，盛南仲除名，免其決流，送永州編管；王氏追封邑，罰金。6)違反外交禮制。例如遼國賀興龍節人使於相國寺、集禧觀拈香，不依舊例重行立。其館伴使副安、向宗良不合依隨，各特罰金30斤。［4］卷519《元符二年十二月甲寅》館伴官等於觀燈之夕公然廢越法制，辱國誤朝，館伴、押伴官並罰金6斤。［4］卷456《元六年三月丁亥》以承勘北人入霸州榷場事，不依朝旨，妄有申請故，瀛州通判陸元長罰金20斤［4］卷499《元符元年六月壬辰》。7)欺詐罪。如兩浙提點刑獄、太常博士皇甫選以部內繫囚悉寓禁他所，妄奏獄空，罰金30斤，徙江南路。［4］卷73《大中祥符三年正月己未》

除上述內容之外，宋代“罰金”還有幾點需要交代：其一，可以被作為侮辱刑使用。《宋史》卷157：“其犯降舍殿試者，薄罰金以示辱”。當時，也有大臣對這種處罰形式提出了質疑，《宋史》卷328：履以大臣多因細故罰金，遂言：“賈誼有云：‘遇之以禮，則羣臣自喜。’羣臣且然，況大臣乎？使罪在可議，黜之可也；可恕，釋之可也，豈可罰以示辱哉！”［3］卷328《黃履傳》其二，既可以作為主刑獨立使用，例如重修熙寧日曆官周所進熙寧夏季日曆差錯重複，罰金8斤。［4］卷497《元符元年四月丁亥》也可以作為附加刑，如吏部郎中方澤等坐私謁後族宴聚，罰金、補外。［3］卷18《哲宗本紀二》有時還被用作替代刑，這種情況大多出現在朝廷法外開恩對罪犯從輕發落時或由於權勢的左右導致重罪輕罰，這時的罰金經常被作為象徵性的處罰。例如右千牛衞將軍世獎等5人坐私接賓客，罪至徒二年，但由於“上特寬之”，所以免追官勒停，聽罰金。［4］卷285《熙寧十年十一月己酉》中官裴彥臣建慈雲院，户部尚書蔡京深結之，強毀人居室，本應重為降責，但由於章力保，僅處以罰金。［3］卷346《常安民傳》

通過對比，我們發現宋代的“罰金”完全符合罰金刑的四個基本特徵，因此可以肯定地説“宋無罰金之刑”這句論斷是不正確的，換句話説就是“宋代有罰金之刑”。問題到這一步似乎已經解決了，其實不然，因為在宋代還有一種酷似罰金的刑罰即“罰銅”，它與罰金並行於宋代並且也完全具備罰金刑的基本特徵，這又是怎麼回事呢？由於“金”在古代有狹義與廣義之分，因此罰金自從在漢代被正式且廣泛運用之後，一般而言就包括兩種含義，但像宋代這樣“罰金”與“罰銅”分別以獨立的名稱並行於同一朝代且非常相似的情況則極少見，二者究竟有着怎樣的關係呢？對此再做探討。

二

宋代的各種文獻中有大量關於罰銅的記載，但是以往的宋代法制史研究大多着眼於肉刑、勞役刑、死刑等刑罰，對“罰銅”則缺乏必要的關注。筆者通過綜觀各類文獻記載，歸納出宋代罰銅約有1斤、2斤、4斤、5斤、6斤、7斤、8斤、9斤、10斤、20斤、30斤、30餘斤［4］卷505《元符二年正月甲子》(注：《長編》卷505：“詔涇原路經略使章擅違朝旨，前後奏報異同，特罰銅三十餘斤。”按：罰銅30餘斤僅見此一例，此處罰等級明顯缺乏操作性，“餘”字疑衍。)、40斤、60斤、80斤、90斤、100斤、120斤等18個等級。［5］卷161《紹興二十年正月庚子》(注：《建炎以來系年要錄》卷161：“監察御史湯允恭面對言：‘古有金作罰刑，蓋先王不忍之心，民知有誤，稗出金以當其罪。後世著在律文，有罰銅之條，自一斤至百有二十斤而止。’”按：罰銅120斤僅限於文獻記載。（另見《宋會要輯稿》職官三之七七），筆者尚未發現此類案例。)根據所犯罪行的輕重適用相應數量的罰銅，適用對象主要是官吏，針對平民百姓的非常少。罰銅的適用範圍很廣，在司法、財經、軍事、科舉、外交以及醫療等方面均有大量的例證。罰銅的適用罪名主要有七大類：一是失職罪。這一類事件最多，如舉薦不當、斷獄稽違、受命勘察河事而不親往、斷案定刑不當、失入人死罪、考校不當、預算不準、勘察不實、邊界守衞不嚴、失察致費官錢過限等。二是擅權罪。如擅阻查案、擅自借兵、擅役保甲等。三是違紀罪。如泄露機密［6］33，私赴妓樂宴會等。四是贓罪。《宋刑統·名例律·以贓入罪》將涉及錢財的犯罪行為歸為六類，統稱為“六贓”，六贓為一切贓罪量刑的標準，六贓之外涉及錢物的犯罪，皆歸附於六贓論罪。如閉訾家口不當、鑄錢怯薄、以病篤私易官馬、侵佔民田等。五是欺詐罪，如妄奏獄空、隱瞞案情、官司糾舉不實、故草制詞不中本情等。

罰銅既可以作為主刑獨立使用，例如祠部郎中趙令鑠以道遇叔祖宗晟不致敬，罰銅4斤。［4］卷331《元豐五年十二月戊辰》也可以作為附加刑，如濰州防禦使克諶、饒州防禦使克懼“以遇慈聖光獻皇后虞主，坐道旁不起”，各追一官，罰銅9斤，停朝參、俸給。［4］卷303《元豐三年四月甲寅》有時還作為替代刑，這種情況大多出現於“會赦”或“該德音”之時，如“坐擅役保甲”，大名府王拱辰罰銅10斤，館陶尉姜子厚、寇氏尉桑嘉之、知縣鄭僅各罰銅8斤。會赦，特責之［4］卷347《元豐七年七月乙卯》。步軍副都指揮使宋守約“坐以待衞司雜役兵給球使令”，當私罪流，該德音，罰銅30斤，追罷其子球除合門祗候指揮［4］卷244《熙寧六年四月庚辰》。罰銅的具體數量依據所犯罪行的性質、造成危害的程度以及罪犯的職責而定，其中，以罰10斤、20斤、30斤最常見。

在宋代，罰銅大多被用於罪行較輕、危害較小的情況，經常是象徵性的處罰，即《長編》卷367所記載：“小有罪犯，輒罰銅謝過”。這種處罰辦法在實際操作過程中還存在一些問題，容易導致部分官員惰於職守、罰銅以求自保，例如在懲治賊寇一事上，罰銅就起到了消極的作用，正如右正言餘靖所説：“以常情言之，若與賊鬥，動有死亡之憂，避不擊賊，止於罰銅及罰俸。誰惜數斤之銅，數月之俸，以冒死傷之患哉？”［4］卷141《慶曆三年六月甲子》事實上，儘管罰銅被廣泛使用，但處罰後的交納工作進行的並不順利，王安石就曾説：“自熙寧五年至今罰銅者，凡千數百人，開封府不能催納了當，又不依條矜放，極為擾人。”［4］卷251《熙寧七年三月戊午》

三

在上文研究的基礎上，筆者對宋代的罰銅與罰金做了一番比較，如下所示：

1.二者的適用範圍及適用罪名都較廣，涉及到教育、人才舉薦、外交、醫療、財政等領域的官吏失職罪、擅權罪、贓罪等類型的犯罪行為，且相對而言危害都較小。

2.二者性質相似，均可被作為主刑及附加刑；均符合罪刑相應原則，當然，由於外來因素如“大赦天下”及權勢的干擾，有時也會出現重罪輕罰的不合理現象，但這種情況不佔主流。

3.與罰金一樣，罰銅也是直接判處的財產刑，且在所罰“銅”、“金”等級中，二者均以10斤、20斤及30斤最常見。

根據上述分析，筆者以為可以認定宋代的罰銅屬於廣義的罰金刑，因此在一定程度上也可以被看作罰金刑，這就又為證明“宋無罰金之刑”的錯誤論斷提供了有力的證據。但是，既然罰金刑的“金”本來就包括銅和黃金，那為什麼在宋代還會有“罰銅”一説呢？最後實際交納的到底是“銅”還是“金”?這要從宋代商品經濟的發展、金屬貨幣的使用以及金屬冶煉技術來進行考察。我們知道，罰金在具體執行時所實際徵收的“金”並非一定就是黃金，而大多是根據當時的社會狀況而定，例如漢初也有罰錢、谷、縑的，但以罰黃金為主［11］9-10，因為漢代尤其是西漢黃金的儲量非常大，甚至是“黃金氾濫”。［7］14宋代採用膽銅法冶煉銅，從而使銅產量得到大幅度的提高，而黃金的儲量相對較少，“為難得之貨”［3］卷296《杜鎬傳》，因此極少被用於刑罰當中，即便是用於代表皇帝權威的賞賜所用的黃金，數量也很少，例如30兩［3］卷325《王傳》、100兩［3］卷266《王舉正傳》、200兩［4］卷196《嘉七年三月辛亥》、300兩［3］卷324《石普傳》、400兩［3］卷278《雷有終傳》、3000兩等等［3］卷246《魏王傳》，不像漢代時“動輒五百斤、千斤、萬斤及幾十萬斤”［7］14。由於黃金難得而銅易得，罰金刑在宋代所最終徵收的實物絕大多數是銅，所以在許多情況下，罰金徑直被具體化為罰銅就不難理解了，換言之，罰銅是罰金在宋代這個特定歷史時期的一種表現形式。但作為一種刑罰，罰金一詞並未退出刑罰體系，在一些地方還有交互出現的情況。為更進一步説明問題，下面我們再來看幾組史料：

第一組：

1)《長編》卷401：“詔姚麟罰銅八斤，以殿前司言，步軍司擅勾抽捧日指揮人救父故也。”小注有“若朝廷止令罰金”句。

2)《長編》卷427記載朝廷對蒲宗孟等人處以罰銅十斤，安燾不滿於這種處罰，他認為：“蒲宗孟不遵詔條，政事慘酷，監司坐視，無所按舉，薄責罰金，未足懲戒。”

3)《宋史》卷464：“瑋，選尚兗國公主，積官濮州團練使。以樸陋與主不協，所生母又忤主意，主入訴禁中，瑋皇恐自劾，坐罰金。”《長編》卷192：“……瑋惶恐自劾，……免降官，止罰銅三十斤，留京師。”

4)《宋史》卷355記載李南公與範子奇因在“開迎陽埽舊河，於孫村置約回水東注”一事上前後意見矛盾，為御史所論，詔罰金。《長編》卷374也記載了此事，對範、李二人的處罰是“各罰銅十斤，展二年磨勘”。

第二組：

1)《長編》卷102：“判刑部石宗道罰金八斤，詳覆官樑如圭罰銅十斤。”

2)《長編》卷500記載曾布和皇帝在討論“祖宗以來，宰輔未有放罪者”這個話題時，上曰：“元豐中曾罰銅”，布曰：“唯元豐曾罰金”。

第一組四則材料有一個共同點，即“罰金”往往是“罰銅××斤”的省稱，如材料1)罰金即罰銅8斤，材料2)罰金即罰銅10斤。且《宋史》多采用“罰金”一詞，而《長編》多采用具體的罰銅數量。這種語言表述上的差異正可以説明二者的密切關係，但到底在什麼情況下徵收“銅”或“金”，僅從文獻中我們無法明確判定，不過，依據上文對於宋代銅與黃金儲量的分析，我們可以推定：在大多數案例中，“銅”為“罰金”在宋代的最終體現物。只有在一種情況下我們才可以肯定的確交納的是“金”，如第二組材料的1)。此外，在特定的語境中，二者所表達的思想感情是有差別的，罰金有“罰以示辱”的功能，如第二組材料的2)。

四

最後，還須特作説明者主要有：

第一，及至宋代，各種金屬的稱謂已趨成熟，如見諸文獻的就有黃金、白金（銀的古稱，鉑的俗稱）、銀、銅、鐵、鉛、錫等，所以，雖然“金”從廣義而言是金屬的統稱，但在宋代，如果説“罰金”，其“金”就確指黃金，至於實際徵收的實物是什麼，則是另外一回事。事實上，“金”在宋代多全稱為“黃金”，也有省稱“金”的，但多是承上文而省。［3］卷296《杜鎬傳》之所以稱“罰金”而非“罰黃金”，是因為“罰金”是源起較早的一種正式刑罰名稱，易名則不妥，故沿用之。那麼“罰金”之“金”會不會是“白金”的省稱呢？這一疑問完全可以排除，一則“罰金”的“金”從來就只在銅與黃金之間跳轉，筆者目前尚未發現代指白金的例證。二則黃金、白金在宋代絕無混淆之例，區分地很清楚，如“賜黃金三千兩、白金一萬兩”［3］卷246《魏王愷傳》，“今用上下庫黃金、白金、銅錢九百萬”［3］卷384《衡傳》。此外，罰銅不等同於罰銅錢，理由是：（1）前者以“斤”論，而後者以“緡”為單位。（2）在宋代，罰銅與罰錢並行不悖，《慶元條法事類》記載“贖銅”的銅1斤可折算成120文銅錢交納［8］卷76《當贖門·罰贖·斷獄格》(注：按：也可摺合成一定的鐵錢，《長編》卷19《太平興國三年正月辛亥》：太宗令川、峽諸州犯罪可贖者，“每銅一斤，輸鐵錢四百八十”。)，據此推知罰銅也可以摺合成一定數量的銅鐵錢交納，但具體的換算比例尚缺乏文獻支持。至於罰銅與贖銅的關係，有學者認為二者是一回事，筆者不敢苟同，擬另具文討論，此不贅述。［12］86

第二，罰金與贖金關係密切。例如後軍統制韓世忠以不能戢所部，坐贖金。康言：“世忠無赫赫功，祗緣捕盜微勞，遂亞節鉞。今其所部卒伍至奪御器，逼諫臣於死地，乃止罰金，何以懲後？”詔降世忠一官。［3］卷375《滕康傳》在這條材料裏，罰金和贖金是一回事。還有兩例表明二者還是有區別的，例如南宋紹興十三年(1143)，大理寺丞李穎士奏論“州縣斷獄蔽訟，贖金之弊，變成罰金，多至數百緡，人為破產”。再如“以本路將官宋整實病而攝入禁，致觸階而死”，河東路經略使、龍圖閣學士、朝請大夫曾布特降一官，管勾麟府軍馬趙宗本特追兩官勒停，知麟州王景仁、通判魏緡罰金有差，並衝替，同籤軍馬司事折克行贖金。［4］卷437《元五年正月己丑》戴建國認為：對朝廷官員來講，罰金就是贖金，二者可以換稱；對平民百姓而言，二者是不能等同的；少數民族犯人用來抵消刑罰的錢財稱“罰金”，不叫“贖金”。［12］86

第三，宋代的罰金並不像沈家本所説的“恐即後來之罰俸也”。二者所適用的對象、處罰的方式等都不同：罰金既適用於官吏也適用於百姓，而罰俸只適用於有經濟收入的朝廷官吏，是通過扣除俸祿來懲罰官吏犯罪行為的刑罰；罰金處罰時以“斤”、“兩”論，而罰俸者以半月為一等［8］卷76《當贖門·罰贖·名例敕》，依官品高低定其數額。如太宗端拱元年大臣徐鉉和張議定廣安軍安崇緒一案失誤，各被罰一月俸。［9］卷170《刑九》宋律規定：凡給予罰俸處罰的官吏，“不在官蔭減等之列”。［8］卷76《當贖門·罰贖·名例敕》罰俸與罰金相比顯然不同，此外，它與罰銅也不同，例如右正言餘靖言：“且以常情言之，若與賊鬥，動有死亡之憂，避不擊賊，止於罰銅及罰俸。誰惜數斤之銅，數月之俸，以冒死傷之患哉？”［4］卷141《慶曆三年六月甲子》再如“甲辰，前權三司使李諮落樞密直學士，前領計置司劉筠、……周文質各罰銅三十斤，樞密副使張士遜、參知政事呂夷簡魯宗道各罰一月俸。”［4］卷104《天聖四年三月甲辰》

第四，據筆者所見，除罰金、罰銅、罰錢之外，宋代還有罰直、罰直食錢、罰俸、奪俸、贖銅、贖金等處罰形式，他們之間關係如何，筆者擬另撰文辨析。

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刑法論文 篇五

【論文關鍵詞】憲法刑法政治權利

我國現行憲法只出現了一次“政治權利”一詞，即我國《憲法》第三十四條，“中華人民共和國年滿十八週歲的公民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權；但是依照法律被剝奪政治權利的人除外。”但是，對於政治權利的範圍是什麼，即哪些權利屬於我國憲法上所言的“政治權利”，現行憲法並沒有做出明確的規定。我國憲法學者傳統上將“選舉權與被選舉權”、“言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由”等納入政治權利的範圍。但這種説法即使不能説違反我國憲法對政治權利範圍的界定，也不能説符合後者。從我國現行憲法出發，選舉權與被選舉權當屬政治權利無疑，但言論、出版、集會、結社、遊行、示威等權利是否屬於政治權利則存在疑問。我國憲法第35條規定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由。”這條規定出現在規定政治權利的第三十四條和規定信仰自由的第三十六條之間，因此，政治權利在我國憲法中並沒有明確的界限。

與憲法的模糊規定相反，我國《刑法》在關於“剝奪政治權利”刑的第54條明確規定了政治權利的範圍：“剝奪政治權利是剝奪下列權利：(一)選舉權和被選舉權；(二)言論、出版、集會、結社、遊行、示威自由的權利；(三)擔任國家機關職務的權利；(四)擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利。”很顯然我國刑法將選舉權和被選舉權，言論、出版、集會、結社、遊行、示威自由的權利，擔任國家機關職務的權利，擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利列為政治權利，在一定的時候賦予國家剝奪的權利力，這是否會使憲法中對公民言論、出版、集會、結豐十、遊行、示威的自由得不到完全的保障？我國刑法對政治權利範圍的界定是否合理，乃至是否合憲？

以下從一個擬定的案例出發來提出對刑法上述規定的質疑：公民甲因違反刑法被依法判處剝奪政治權利終身。在剝奪政治權利的期間裏寫了一些非政治性的個人文章，而乙意外得到這些文章，並以自己的名義發表，乙是否存在侵犯甲的出版權的行為？根據法律規定，被剝奪政治權利終身的人沒有出版權，這是否意味着甲不存在被侵犯出版權的可能性？權利被剝奪是否意味着沒有權利？乙的行為有沒有違法？對於無社會危害性的權利，卻被剝奪合不合理？

一、從我國刑法的“剝奪政治權利”開始

我國刑法擁有悠久的歷史，封建統治觀念根深蒂固，政權統治專橫，刑法很大程度是為君王服務。到了十年，左傾思想長期控制，階級鬥爭觀念也在法律中體現，大多刑法規定為適應政治的需要應運而生，對專業上的研究大打折扣，政治意義遠遠超過法律意義。我國刑法規定的剝奪政治權利刑就是一個很典型的例子。

我國現在的刑法學界，對於剝奪政治權利是否應該保留，普遍存在有存廢的兩種觀點。主張保留者認為，剝奪政治權利屬於資格刑的一種，打擊以行使權利為名，實為危害豐十會國家利益的人在我國現在犯罪嚴重的階段，有存在的必要。主張廢除者認為，刑法對於憲法賦予公民的政治權利的剝奪應以憲法明確授予為依據，憲法只在第34條規定了選舉權和被選舉權可以剝奪，並未對言論、出版、集會、結社、遊行、示威等自由權利給予剝奪，刑法上對言論、出版、集會、結社、遊行、示威自由的權利的剝奪明顯缺乏法律依據。

(一)我國設立剝奪政治權利的合理性之質疑

我國刑法設立了剝奪政治權利的刑罰，並由此明確規定了所謂的“政治權利”的範圍，不僅對犯罪分子參與社會活動的一部分資格做出了限制，而且也剝奪了被剝奪政治權利人的一定自由，似乎從形式上根除了犯罪分子報復國家社會的途徑，降低了犯罪分子再次危害國家的可能性。

“我國刑法規定剝奪政治權利，除了剝奪犯罪分子參加管理國家政治活動的權利之外還剝奪了其他方面的政治權利。例如，憲法規定公民享有的言論、出版、集會、結社、遊行、示威等自由權利，也在剝奪政治權利所要剝奪的範圍之內，這些權利，實際上只是一種參與社會政治活動的權利。剝奪政治權利刑所剝奪的權利，既可能是犯罪人已享有的權利，也可能是犯罪人現在暫時不具有但將來可能享有的權利。”犯罪分子擁有政治權利對國家是否具有極大的危險性？刑法的目的是為了懲罰犯罪，預防犯罪。但是刑法中對於剝奪政治權利的性質在法學界也沒有得到統一，有的學者認為“在中國，剝奪政治權利在性質上是一種較嚴重的刑罰，只有在犯罪性質和犯罪情節比較嚴重，犯罪分子在一定時期內不宜行使政治權利時，才予以剝奪，對一般輕微的犯罪不適用這種刑罰”。

有的學者認為“附加適用剝奪政治權利，是作為一種比較嚴厲的刑罰而適用重罪”“獨立適用剝奪政治權利，是作為一種不剝奪人身自由的輕刑而適用與較輕的犯罪”。倘若剝奪政治權利是較重的刑罰，當一個人的自由受到了極大的限制，他擁有的權利也會受到一定的限制，那麼他的政治權利的伸展空間將會有多大呢？在監獄或是看守所裏，權利適用的範圍顯然是很小的，它的危害性也相應變得幾乎為零。主刑的適用早已起到威懾社會及懲罰犯罪的目的。倘若獨立適用剝奪政治權利刑是一個較輕的刑罰，罰金刑與短暫的自南刑比起剝奪政治權利是否更具有説服力呢。而且認為犯罪分子會利用這些權利再次危害國家，是否又具有“有罪推定”的傾向？無疑，設立剝奪政治權利的合理性還有待商榷。

(二)被剝奪政治權利的權利範圍

刑法中被剝奪的政治權利是否就是憲法中的政治權利？有的學者認為，作為剝奪政治權利內容的“剝奪言論自由的範圍應比憲法規定的言論自由範圍小。它不能與憲法規定的言論自由劃等號，應限定在政治性的內容的範圍內。”有的學者認為，“把剝奪政治自由限定在政治性內容的範圍之內，是正確的，但認為剝奪政治權利刑中所要剝奪的言論自由與憲法規定的自由的內涵和外延不同是錯誤的，憲法上的言論自由，也是指公民具有發表政治性言論的自由，而不是一般日常生活意義上的。”我國憲法文本並沒有直接界定政治權利的範圍，但一國法律體系的概念應當是統一的，憲法學者普遍將憲法第35條規定的權利作為政治權利，全國人大及其常委至今沒有對此進行解釋。

一般情況，剝奪政治權利，是人民法院依法判處，剝奪犯罪分子參加國家管理和一定社會政治生活權利的刑罰方法，包括和文學有關的出版權。根據《憲法》第47條規定：中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由。國家對於從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業的公民的有益於人民的創造性工作，給以鼓勵和幫助。這説明對於非政治性而又對社會無任何危害的言論不應該受到剝奪，被剝奪政治權利的人應該享有非政治性的言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由。《憲法》和《刑法》對權利的規定無疑有了一定的模糊性，這也是法律有待解決的問題。

(三)個人法益與國家法益

法律是“社會生活的行為規範”，但是“規範”並不是制定法律之“目的”，而只是為以“和平的方式”獲致人間之“公平”的一種手段，促成公平之和平的實現才是最終之目的所在，法律之“手段”的“地位”使它應受到“目的”的節制，以避免為達“目的”而不擇手段，甚至將法律用其最終目的的剝離，而專為“規範”而“規範”。憲法是國家的“母法”，是為追求平等、民主、自由，保障人權而制定的，在社會發展中趨向於保護人們的基本權利，符合法律發展趨勢。憲法是控制“手段”的手段，將個人法益列為其重要的組成部分，適應法律社會對重視人權的趨勢，符合法為人服務的思想。刑法是國家最後的保障，有其強烈的嚴厲性和強制性，以國家利益、社會影響為最終標準，符合我國一直以來的以國家法益為重的思想。

不管剝奪政治權利的性質如何我國現階段都使之體現一種強烈的國家法益的色彩，而一定程度上使被剝奪政治權利的人作為人的合法權利處於不被保護的狀態。筆者認為刑法的制定應該以憲法為法律依據，刑法過分地將國家法益高於無危害性的個人權利，過分強調了刑法維護統治秩序，不擇手段，難免會使刑法成為政治的附庸，讓憲法成為一紙空文，使犯罪人的合法權利繼續受到摸視。

二、比較與借鑑

世界各國一般不存在對公民政治權利的剝奪，這可以在眾多國際性法律文件中得到體現，《世界人權宣言》第19條規定“人人有權享有主張和發表意見的自由；此項權利包括持有主張而不受干涉的自由，和通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由。”第20條第1款規定“人人有權享有和平集會和結社的自由。”這毫無疑問地明確規定了人們的言論、發表主張、集會、結社的自由，再讓我們看看《世界人權宣言》中對這些自由權是如何限制的——《世界人權宣言》第29條第2款“人人在行使他的權利和自由時，只受法律所確定的限制，確定此種限制的唯一目的在於保證對旁人的權利和自由給予應有的承認和尊重，並在一個民主的社會中適應道德、公共秩序和普遍福利的正當需要。”從中我們可以看到只要在法律的範圍內不對別人的權利和自由、社會的道德、公共秩序造成危害和影響，人們是可以廣泛自由使用自己的權利的，並且他人也應對侵犯其權利承擔責任。在《公民權利和政治權利國際公約》中我們也可以看到類似的規定，第l9條規定“一、人人有權持有主張，不受干涉。二、人人有自由發表意見的權利；此項權利包括尋求、接受和傳遞各種消息和思想的自由，而不論國界，也不論口頭的、書寫的、印刷的、採取藝術形式的、或通過他所選擇的任何其他媒介。三、本條第二款所規定的權利的行使帶有特殊的義務和責任，因此得受某些限制，但這些限制只應由法律規定併為下列條件所必需：(甲)尊重他人的權利或名譽；(乙)保障國家安全或公共秩序，或公共衞生或道德。”

(一)英美法國家

《美國憲法修正案》第l條明確規定“國會不得制定關於下列事項的法律：確立國教或禁止信教自由；剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請願伸冤的權利。”從根本上排除了以任何方式剝奪言論自由或出版自由的權利，在英美法國家，公民的權利自我保護意識強烈，法律高度存在，個人權利至上的權威是不容質疑的，政府儘可能地給予公民最大的權益，並對這些權利予以很好的法律保護，讓人們的權利得到更好的發揮。刑法上對公民權利的限制也是具有針對性和有限性的。英美法國家的刑罰種類一般分為：生命刑，自由刑，財產刑，資格刑。有些學者認為，英美法國家的資格刑很大程度地等同與我國的政治權利。英美國家的資格刑分為褫奪公權、吊銷駕駛執照、禁止令、建議驅逐出境。其中褫奪公權中褫奪的就是政治權利，但其目的是防止犯罪分子恢復自由，迴歸社會後重新犯罪，大多為一些擔任職務的權利，並沒有對言論、出版、集會、結社、遊行、示威加以刑法上的剝奪。在禁止令中，包括禁止出入公共場合令，禁止出入體育比賽場地令，禁止持有武器彈藥令，也沒有對言論、出版、集會，結社、遊行、示威的自由做出限制。

(二)法國

《法國人權宣言》第11條規定“自由傳達思想和意見是人類最寶貴的權利之一；因此，各個公民都有言論、著述和出版自由，但在法律所規定的情況下，應對濫用此項自由負擔責任。”法國視“自由傳達思想和意見”為“人類最寶貴的權利之一”，以濫用權利造成危害或影響才負擔責任，而不存在為防止濫用權利而先對其剝奪權利的情況，嚴格控制了刑法的適用範圍。1994年3月1日生效的《法國刑法典》中也沒有規定剝奪政治權利的附加刑，只是針對每一個犯罪行為附帶地加上各種適用自然人之附加刑，大大細化了懲罰的手段，對每一種懲罰做出了針對性的措施，很好的限制了公權利的濫用，最大限度地保護了犯罪人的利益。

(三)德國

身為大陸法系的德國在法律的設定一定程度上受其歷史影響，比其他自由主義國家對公民權利的設定和限制更為謹慎，即便是如此《德意志聯邦共和國基本法》第1章基本權利中第5條，第8條，第9條，第l0條，第14條，第16條也規定了公民出版、講學、集會、結豐十自南權，書信、郵件與電訊祕密，財產權，庇護權等一系列權利受到法律的保護。同時在第l8條規定“凡濫用言論自由，尤其是出版自由(第五條第一項)、講學自由(第五條第三項)、集會自由(第八條)、結社自由(第幾條)、書信、郵件與電訊祕密(第十條)、財產權(第十四條)、或庇護權(第十六條之一)，以攻擊自由、民主之基本秩序者，應剝奪此等基本權利。此等權利之剝奪及其範圍由聯邦憲法法院宣告之。”由此可見德國與法國運用的是同一種理論，這些權利可以被剝奪的唯一情形是行為人違反了法律規定濫用權利，否則這些權利仍然受法律保護，不得以任何形式剝奪。

《德國刑法典》中刑罰主刑為自由刑、罰金刑、財產刑，在附加刑中，第44條禁止駕駛，只是規定“犯罪發生於駕駛機動車時，或與之有關或由於違反駕駛人員的義務，而被判處自由刑或罰金刑，法院可禁止其於街道駕駛任何或特定種類的機動車”。在第45條中只是規定擔任公職資格、被選舉及選舉權資格的喪失，最高年限也只有五年，而且對剝奪犯罪人公權力的規定不是刑罰的一種，而是一種“附隨後果”。由此可見德國對公民個人基本權利的保護的力度也是可以在限制國家的公權利的行使中體現。

(四)其它國家

在西班牙，《西班牙刑法典》第三節規定了剝奪權利刑，第39條“以下刑罰屬於剝奪權利刑：(1)完全剝奪權利；(2)特別剝奪從事任務、公職、職業、職位、生產、經營的權利或者是父權、親權、保護權或者監護權以及選舉權等任何其他權利；(3)暫停任務或者公務；(4)剝奪駕駛汽車、摩托車或者機動車執照；(5)剝奪持槍權利；(6)剝奪在某地定居或者去往某地的權利，禁止接觸被害人、其家屬、法院或者法官認定的其他人，禁止與以上人員交往；(7)公共勞動。”其中“完全剝奪權利”在第41條中規定“完全剝奪權利對服刑人所擁有的榮譽、任務、公職，無論是否是由選舉產生均確定地剝奪。”在有剝奪權利刑的西班牙只有對一些管理性政治權利、選舉及被選舉權、有一定潛在社會危害性的自由權利進行剝奪，並沒有任何規定剝奪言論、出版、集會結社遊行示威的自由的條文。

而在1974年的《奧地利聯邦共和國刑法典》、《瑞士聯邦刑法典》中都只規定人身自由刑、罰金刑，不以任何方式剝奪其言論、出版、集會、結社、遊行、示威的刑罰。在《新加坡共和國刑法典》中第53條規定的犯罪所應判處的刑罰為死刑、徒刑、沒收財產、罰金、鞭刑。在《泰國刑法典》第l8條刑罰的種類為死刑、徒刑、拘役、罰金、沒收財產。在《日本刑法典5中規定刑罰的種類為生命刑、身體刑、自由刑、名譽刑、財產刑以及附加刑，在日本附加刑也只是沒收財產。

綜上看來，無論是英美法系還是大陸法系對公民的權利都極為重視，對剝奪的公民權利都依具體情形作了嚴格明確的限制，對於剝奪言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由在世界刑法上也是比較少的。

三、我國刑法對政治權利範圍的理念

法益是一種對權利的延伸，中國五千年的歷史都是傳統地置國家法益於至高無上的地位，但“社會法益不過是作為多數人的法益而受到一體保護，國家法益則是作為保護個人法益的機構的法益而受到保護”，人們的呼聲日愈高漲，法律維權意識也相應提高，社會正由一種國家法益一一社會法益——個人法益的結構向個人法益——社會法益——國家法益的形勢轉變。憲法較多地維護個人法益，刑法則以國家法益社會法益居上。刑法上“剝奪政治權利”一詞具有濃厚的政治色彩，並將言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由處於政治權利與非政治權利的不倫不類的狀態，明顯地滯後於當今社會發展。

四、我國刑法對政治權利範圍的重新界定

我國現行法律對被剝奪政治權利自由刑，顯然採用了“蓋然性佔優勢”的原則，為懲罰犯罪，所謂的消除危害社會的可能性，而剝奪犯罪人的正當權利，與刑法理論上應採用的“排除合理性懷疑”相悖離。據此，有以下三種可能的解決的方法：

(一)將“言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由”改為“有危害性政治性的言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由”將這些權利用“社會危害性”來加以合理的限制，使它符合刑法的基本構成要件。

(二)1982年憲法把公民的通信白由與言、出版、集會、結社、遊行、示威的自由分割開來，新憲法施行後，通信自由就不在剝奪政治權利刑的範嗣之中，從剝奪政治權利刑中獨立了出來。以此為例，將言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由像通信自由一樣獨立出剝奪政治權利刑的範圍，嚴格限制憲法中的政治權利範圍，放寬和強調公民的自由與權利，更大限度地限制國家的權力。

刑法論文 篇六

關鍵詞：罪名罪名立法化刑法罪名解釋確定罪名的原則

正確認定罪名，對於貫徹罪刑法定原則，準確認定犯罪性質，恰當量刑，具有十分重要的意義。本文回顧了自1949年10月1日中華人民共和國成立至1979年第一部刑法典頒佈前司法實踐中適用罪名的情況；概述了由於1979年刑法（簡稱79刑法）和1997年刑法（簡稱97刑法）均未實現罪名立法化，最高人民法院決定用司法解釋的形式實現罪名的規範和統一的過程；以及為了有利於統一司法，根據1998年至2006年全國人大常委會頒佈的1個單行刑法、6個刑法修正案，最高人民法院、最高人民檢察院（簡稱“兩高”）先後聯合制定三個關於執行刑法確定罪名的補充規定的過程。同時，總結司法實踐經驗，闡述了確定罪名應當遵循的原則，分析了正確認定罪名應當注意的問題。

一、罪名的概念和正確確定罪名的重要意義

罪名，是指法律規定的犯罪的名稱。罪名與罪狀是密不可分的，又有所區別。罪狀，是對某一具體犯罪構成特徵的描述。由於描述的方式不同，可分為簡單罪狀、敍明罪狀、引證罪狀和空白罪狀。97刑法敍明罪狀佔多數，這在立法技術上是一種進步。但是，罪狀並不等於罪名，罪名包含在刑法分則條文規定的罪狀之中，是對某種犯罪的本質特徵或者主要特徵的高度概括，而罪狀包括犯罪構成的四個要件，其範圍比罪名要廣。

正確確定罪名，對刑事司法工作具有十分重要的意義。

首先，有利於貫徹罪刑法定原則。我國《刑法》第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這是一項極其重要的原則，是我國刑事立法健全的一個重要標誌。根據這一原則，認定被告人的行為是否構成犯罪，犯的是什麼罪，適用什麼刑罰，必須嚴格依法確定。

其次，有利於嚴格區分罪與非罪、違法與犯罪的界限。《刑法》第13條對犯罪概念作了科學概括；“但書”則是區分罪與非罪界限的總的標準。準確認定犯罪性質和正確確定罪名，有助於防止我們在司法實踐中把那些法律沒有明文規定為犯罪的行為，或者雖有違法，但沒有達到“情節嚴重”、“情節惡劣”、“數額較大”、“後果嚴重”的程度，尚不構成犯罪，應當由黨紀、政紀或者行政手段處理的行為認定為犯罪。

再次，有利於嚴格區分此罪與彼罪的界限。刑法總則規定了犯罪構成的一般原理和共同要件，刑法分則條文則規定了每一種犯罪的具體構成要件。具體犯罪構成要件不同，決定了不同性質犯罪之間的區別。罪名正是決定某種犯罪行為性質的標準。正確確定罪名，有利於司法工作人員在司法實踐中掌握刑法分則條文規定的具體犯罪構成要件，準確認定犯罪性質；否則，就容易混淆此罪與彼罪的界限。

最後，有利於恰當量刑。罪刑相適應（又稱罪刑相當）是我國刑法確立的基本原則之一。《刑法》第5條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”罪刑相當、罰當其罪是這一原則的根本要求。正確確定罪名，有利於做到罪重的適用重刑，罪輕的適用輕刑，防止畸輕畸重。

二、新中國成立後至79刑法頒佈前司法實踐中適用罪名的情況

1949年10月1日新中國成立（最高人民法院也在同一天宣告成立）後至1979年6月的30年間，中國沒有制定刑法典。但為了配合當時正在開展的鎮反和“三反”、“五反”運動，中央人民政府先後於1951年和1952年制定、頒佈了《中華人民共和國懲治反革命條例》、《妨害國家貨幣治罪條例》、《中華人民共和國懲治貪污條例》等單行刑事法規，為懲治反革命犯罪、偽造國家貨幣或者販運偽造、變造國家貨幣犯罪和貪污犯罪，提供了重要法律武器。從整體上來看，當時人民法院審判刑事案件，主要是依據黨和國家制定的刑事政策和最高人民法院根據政策精神、刑法理論在審判過程中對個案所作的解釋作為判案的依據。

為此，早在20世紀50年代中期，最高人民法院就試圖對罪名、刑種和量刑幅度作出系統總結。這是考慮到新中國成立以來，全國各級法院審判了大量刑事案件，積累了豐富的經驗。但由於當時國家還沒有制定和頒佈刑法，導致在確定罪名、適用刑罰方面存在不一致的混亂現象。因此，董必武同志當選為最高人民法院院長才一年多時間，就於1955年11月提出，對刑事案件的罪名、刑種和量刑幅度應當進行總結，以改進刑事審判工作，克服混亂現象，也可以為立法機關制定刑法提供實際資料。於是在時任最高人民法院副院長、著名法學家張志讓先生的主持下，最高人民法院組織力量，從最高人民法院、6個前最高人民法院分院（即大區分院）和一些高級、中級、基層人民法院，調集和審閲了19200餘件刑事案卷，從中選出5000餘件案卷，作為直接研究問題、總結工作的基礎材料，由最高人民法院研究室起草了歷史上著名的《關於罪名、刑種和量刑幅度的初步總結（初稿）》（簡稱《初步總結》），包括當時刑事審判中通用的9類罪、92個罪名和10個刑種。9類罪、92個罪名是：（1）反革命罪（16項）；（2）妨害公共安全罪（6項）；（3）侵犯公共財產罪（8項）；（4）妨害經濟秩序罪（15項）；（5）侵犯人身罪（15項）；（6）侵犯公民財產罪（6項）；（7）妨害婚姻、家庭罪（6項）；（8）妨害管理秩序罪（15項）；（9）職務上的犯罪（5項）。10個刑種是：死刑、無期徒刑、有期徒刑、勞役、管制、逐出國境、剝奪政治權利、沒收財產、罰金、公開訓誡。《初步總結》對各個罪名的特徵、量刑幅度都提出了具體意見，並選出了若干有代表性的案例。遺憾的是，當時由於國家政治形勢發生重大變化（在全國範圍內開展反右派鬥爭），刑事政策也作了相應調整，因此，最高人民法院沒有對《初步總結》進行修改、定稿工作。《初步總結》雖然沒有正式出台，但對以後的刑事司法工作乃至立法機關起草刑法典仍具有重要的參考價值。

三、79刑法和97刑法均沒有實現罪名立法化

（一）第一部刑法典沒有規定罪名。在黨的十一屆三中全會精神指引下，1979年7月1日，五屆全國人大第二次會議通過了《中華人民共和國刑法》，人民法院對刑事案件的定罪量刑有了明確的法律依據，對正確適用法律、提高刑事審判工作質量發揮了重要作用。但79刑法沒有實現罪名立法化，即以立法的形式對刑法中的罪名作出明文規定；後來全國人大常委會為適應同犯罪作鬥爭的需要而制定的23個單行刑法中，除《關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》、《關於懲治偷税、抗税犯罪的補充規定》、《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》等極少數幾個單行刑法中的個別條文，主要採取定義式方法明確規定了貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、行賄罪、偷税罪、抗税罪、侵佔罪等罪名外，基本上也沒有規定罪名，即刑法理論界稱之謂“不明示罪名”。這就需要有權解釋的機關對刑法分則條文規定的罪狀所描述的犯罪構成特徵進行歸納、推理。有的學者把這種確定罪名的方式稱之為“暗含推理式”。但由於人們對罪狀的理解不同，認識不一致，導致罪名不統一、不規範。例如，《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》第9條規定的“公司董事、監事或者職工，利用職務上的便利，索取或者收受賄賂”的行為，究竟應確定為何種罪名，在刑法理論界、立法機關和司法機關看法不一致。刑法學界有的主張定為“企業人員受賄罪”、“非國家工作人員受賄罪”、“公司職員受賄罪”；立法機關主張定為“公司人員受賄罪”；最高人民檢察院主張定為“受賄罪”；最高人民法院邀請首都著名刑法學家充分論證，並經審判委員會兩次討論，確定為“商業受賄罪”。理由是：《中華人民共和國公司法》本身就是商法，《中華人民共和國反不正當競爭法》第8條對商業賄賂行為已有明確規定，易於與《關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》第4條第1款規定的國家工作人員利用職務便利收受賄賂的行為（即“受賄罪”）區別開來。⑶這種情況影響了司法的統一性和嚴肅性。

為了準確地適用刑法分則的罪名，1981年最高人民法院在籌備召開第三次全國刑事審判工作會議期間，就組織包括刑法學教授在內的力量，依照刑法分則的規定，參考各地刑事審判實踐經驗，起草了《關於適用刑法分則罪名的初步意見》（1981年11月）⑷（簡稱《初步意見》）。《初步意見》根據刑法分則規定的8章、8類罪，確定了128個罪名。它們是：（1）反革命罪（20個罪名）；（2）危害公共安全罪（20個罪名）；（3）破壞社會主義經濟秩序罪（15個罪名）；（4）侵犯公民人身權利、民主權利罪（23個罪名）；（5）侵犯財產罪（9個罪名）；（6）妨害社會管理秩序罪（26個罪名）；（7）妨害婚姻、家庭罪（6個罪名）；（8）瀆職罪（9個罪名）。《初步意見》不僅明確規定了刑法分則每一條文的罪名，而且提出了每一種罪的概念，有的還指出了認定某種罪應當注意的問題。為了慎重起見，這個《初步意見》並沒有提交最高人民法院於1981年在石家莊市召開的第三次全國刑事審判工作會議上進行討論，因而沒有出台。

（二）第二部刑法典也沒有規定罪名。79刑法自1980年1月1日生效施行17年來，對於有力懲治刑事犯罪活動，保護公民的人身權利、民主權利和財產權利，維護國家的安全和統一，維護社會治安秩序，保衞人民民主專政的政權和社會主義制度，保障改革開放和社會主義現代化建設事業的順利進行，發揮了重要的作用。但是，這一基本刑事法律是在改革開放剛剛開始，在計劃經濟體制下制定的。隨着改革開放的發展特別是社會主義市場經濟體制的逐步建立，我國政治、經濟和社會生活中出現了許多新情況、新問題。客觀形勢的發展對刑法提出了進一步完善的要求。按照立法規劃，1996年3月17日八屆全國人大四次會議通過《關於修改〈中華人民共和國刑法〉的決定》後，全國人大常委會即在原來調研的基礎上，着手對79刑法進行修訂，以制定出一部統一的比較完備的刑法典。⑸而罪名立法化是修訂刑法時刑法理論界和司法實務界普遍關注的問題之一。不少學者建議，⑹修訂刑法時應當努力實現罪名立法化。多數學者主張採取一條文一罪名的原則、一罪名一罪狀的立法模式取代純粹的罪狀描述的立法模式。最高人民法院也為此提出了建議。立法機關認為，罪名立法化是一個系統工程，需要投入許多人力和時間，這次修訂刑法沒有采納這個建議。這不能不説是修訂刑法的不足。

四、用司法解釋的形式初步實現罪名的規範和統一

罪名不規範、不統一是當時刑事司法工作存在的突出問題，應當研究採取相應措施加以解決。鑑於這次修訂刑法沒有實現罪名立法化，最高人民法院刑法修改小組於1996年9月在廣西南寧召開修改刑法座談會時，就商定修訂的刑法如果在人代會上獲通過，將對罪名進行系統的專門研究。1997年3月14日，八屆全國人大五次會議通過了《中華人民共和國刑法（修訂草案）》後，刑法修改小組即根據刑法分則條文的規定，修訂刑法討論中的意見和立法精神，並結合司法實踐經驗，提出了《中華人民共和國刑法罪名》，共計405個，作為我們研究的重要成果，編入主要由最高人民法院刑法修改小組成員撰寫的《刑法的修改與適用》一書。⑺當然，這只是我們從學理上學習、研究刑法的點滴心得、體會，不一定準確，僅供讀者學習、研究刑法分則時參考。

為了認真貫徹執行97刑法，解決長期困擾刑事司法工作的問題，最高人民法院最終決定用司法解釋的形式對罪名作出規定。所謂司法解釋，是指最高人民法院根據法律賦予的職權，在審判過程中，對如何具體應用法律問題作出的具有法律效力的解釋，屬有權解釋。⑻為此，最高人民法院研究室在原《中華人民共和國刑法罪名》的基礎上，會同刑事審判第一庭深入下級人民法院進行調查研究；1997年8月在寧夏邀請出席中國法學會刑法學研究會年會的部分刑法學界著名專家、學者進行座談；並徵求了中央有關部門的意見，形成《關於〈中華人民共和國刑法〉罪名的解釋（稿）》，於1997年10月24日經最高人民法院審判委員會第938次會議討論原則通過。之後，又分別徵求了全國人大常委會法制工作委員會、最高人民檢察院和中國人民解放軍軍事法院的意見。經1997年12月9日最高人民法院審判委員會第951次會議再次討論，通過了《關於執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規定》，確定了413個罪名，並於12月16日以《中華人民共和國最高人民法院公告》的形式對外公佈。這是建國以來最高人民法院第一次對刑法分則罪名作出全面、系統的解釋。需要説明的是，之所以用“規定”的形式，是因為按照當時最高人民法院的規定，司法解釋的形式分為“解釋”、“規定”、“批覆”三種。根據審判工作需要，對於審判工作提出的規範、意見，採用“規定”的形式，⑼而確定罪名正是對刑事司法工作的規範。與此同時，最高人民檢察院第八屆檢察委員會第81次會議也於1997年12月25日通過了《關於適用刑法分則規定的犯罪的罪名的意見》，⑽確定了414個罪名。實踐證明，關於確定罪名的規定和關於罪名的意見的公佈施行，對實現罪名的規範化、統一化，準確認定犯罪性質，正確確定罪名，提高辦案質量，提高司法水平，起到了積極的重要的作用。

五、刑法罪名解釋的補充和發展

1997年最高人民法院確定罪名的規定公佈施行後，“兩高”又先後於2002年3月26日、2003年8月15日和2007年10月25日聯合制定、公佈了《關於執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定》、《關於執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（二）》和《關於執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（三）》（簡稱三個補充規定，或者《補充規定》、《補充規定（二）》、《補充規定（三）》）。

（一）“兩高”制定三個確定罪名補充規定的原因

一是刑事立法有了發展。97年刑法於1997年10月1日生效施行後，為了適應經濟、社會的發展和同犯罪作鬥爭的需要，全國人大常委會於1998年12月至2006年6月，先後通過了《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（1998年12月29日）（以下簡稱《決定》）、《中華人民共和國刑法修正案》（1999年12月25日）、《中華人民共和國刑法修正案（二）》（2001年8月31日）、《中華人民共和國刑法修正案（三）》（2001年12月24日）、《中華人民共和國刑法修正案（四）》（2002年12月28日）、《中華人民共和國刑法修正案（五）》（2005年2月28日）和《中華人民共和國刑法修正案（六）》（2006年6月29日）（簡稱刑法修正案，或者《刑法修正案》、《刑法修正案（二）》……），對97刑法分則的有關內容作了重要的修改和補充：或者增設了新的罪名，或者對刑法分則有關條文的罪狀或者法定刑作了修改，成為97刑法分則的有機組成部分。由於《決定》和刑法修正案同樣沒有規定罪名，客觀上要求明確新增和修改的罪名。例如，按照第一個《補充規定》，《決定》和《刑法修正案（三）》新增設了“騙購外匯罪”、“資助恐怖活動罪”等罪名；同時修改了若干97刑法規定的罪名，如由於《刑法修正案（三）》第1條、第2條對罪狀作了修改，因而將《刑法》第114條、第115條原規定的“投毒罪”罪名，修改為“投放危險物質罪”罪名，並取消了投毒罪的罪名。

二是“兩高”關於97刑法罪名的解釋中有5個罪名的意見不一致，需要加以協調、統一。經過協商，“兩高”取得了共識，在2003年3月26日聯合制定、公佈的《補充規定》中作了調整。如確定《刑法》第397條為濫用職權罪和玩忽職守罪兩個罪名，取消了最高人民檢察院原規定的“國家機關工作人員徇私舞弊罪”的罪名；《刑法》第399條第1款為徇私枉法罪、第2款為民事、行政枉法裁判罪，取消了最高人民檢察院原規定的“枉法追訴、裁判罪”和最高人民法院原規定的“枉法裁判罪”的罪名；《刑法》第406條為國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪，取消了最高人民法院原規定的“國家機關工作人員簽訂、履行合同失職罪”的罪名。

（二）“兩高”三個補充規定確定新增、修改的罪名

三個補充規定確定1個《決定》、6個刑法修正案共新增罪名23個，但實際新增罪名22個。這是因為，《補充規定》原確定《刑法》第186條為“違法向關係人發放貸款罪”和“非法發放貸款罪”兩個罪名。由於《刑法修正案（六）》第13條對《刑法》第186條的罪狀作了修改，《補充規定（三）》決定取消“違法向關係人發放貸款罪”的罪名，只保留了“違法發放貸款罪”的罪名。加上97刑法原有罪名413個，這樣，至2006年6月29日，刑法共有罪名435個。同時，修改刑法原有罪名31個（其中取消原有罪名23個）。

六、確定罪名應當遵循的原則

刑法分則規定的犯罪，都有具體的罪狀和具體的法定刑。這應當是確定罪名的最一般原則。筆者認為，最高人民法院和最高人民檢察院確定罪名，還遵循以下原則：

（一）法定原則（又稱合法原則）。即必須嚴格根據刑法分則條文和刑法修正案條文中對罪狀的描述來確定罪名。罪狀與罪名是內容與形式的關係。不能離開法律規定的罪狀濫定罪名，應當使罪名都有嚴格的法律規範性。例如，《刑法》第192條規定，“以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的”，就是罪狀；根據這一罪狀概括出來的罪名，就是“集資詐騙罪”。凡法律明確規定“犯前款罪”或者“犯前兩款罪”的，一般應按前款罪或者前兩款罪確定罪名。例如，《刑法》第397條第2款規定：“國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。”本條第一款是關於國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守的規定。對於第二款規定的國家機關工作人員因徇私舞弊而濫用職權、玩忽職守的行為，是否構成單一罪名的問題，爭論很大。一種意見認為，本款是新增設的罪種，應單獨確定為徇私舞弊罪。理由是：本款規定的行為和法定刑均與第一款不同。在行為上，不僅要有濫用職權或者玩忽職守的行為，而且要有徇私舞弊的行為。在法定刑上，犯第一款規定的罪處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑；而第二款規定的法定刑要比單純的濫用職權或者玩忽職守罪要重，目的是為了懲治國家機關工作人員中嚴重的瀆職行為；⒀甚至認為“徇私舞弊罪是1997年刑法中與濫用職權罪、玩忽職守罪並列的三大基本瀆職犯罪”。另一種意見則認為，“第2款是關於國家機關工作人員徇私舞弊，犯第一款罪如何處罰的規定”⒂，因而不構成單一罪名。筆者贊同第二種意見。理由是：本款明文規定“國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的”，説明徇私舞弊僅僅是濫用職權、玩忽職守的一個加重處罰情節，量刑情節不影響犯罪的性質。正如有的學者所指出的，本款法定刑所以重於第一款的法定刑，是因為本款行為是第一款行為的加重處罰情節。上述結論也並不絕對，關鍵要看第二款的行為是否為第一款的行為所涵蓋。如《刑法》第128條第1款規定：“違反槍支管理規定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處……”，第2款規定“依法配備公務用槍的人員，非法出租、出借槍支的，依照前款的規定處罰。”由於第2款規定的行為不為前款所涵蓋，因此，“兩高”將第1款確定為：“非法持有、私藏槍支、彈藥罪”，第2款則確定為“非法出租、出借槍支罪”。這裏應當強調指出的是，法定原則是確定罪名的最基本的、最重要的原則，其他原則都是由它派生出來的。

（二）準確原則（又稱科學原則）。罪名應當主要反映犯罪行為的本質特徵。因此，應當以犯罪行為侵犯的直接客體為主來確定罪名。因為，犯罪侵犯的直接客體反映了某一犯罪的最本質特徵，侵犯的直接客體不同，犯罪性質也不相同。應當儘量避免在罪名中出現犯罪主體、罪過。但如果此罪與彼罪的區別主要體現在犯罪主體或者罪過形式上，為了有利於劃清此罪與彼罪的界限，必要時也可以在罪名中出現主體、罪過。例如，為了與《刑法》第307條第1款規定的妨害作證罪相區別，將《刑法》第306條定為“辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪”。又如，為了與《刑法》第324條第3款規定的過失損毀文物罪相區別，將該條第1款定為“故意損毀文物罪”。

（三）簡括原則。罪名應當嚴格根據罪狀來確定。但如上所述，罪狀不等於罪名，除簡單罪狀外。不能將罪狀直接作為罪名。罪名應當在罪狀的基礎上，選擇最能反映某一犯罪本質特徵的名稱，對罪狀進行高度概括。因此，罪名應當簡潔、概括，避免宂長、囉嗦。例如，《刑法》第158規定：“申請公司登記使用虛假證明文件或者採取其他欺詐手段虛報註冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報註冊資本數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的”，將這一罪狀概括為“虛報註冊資本罪”。

（四）明確原則。罪名必須明確，不能籠統、含混。因此，罪名的文字表述儘量要做到顧名思義，避免使用可能產生歧義或者可以有兩種以上解釋的詞語，以便於在司法實踐中正確理解和適用。有的罪狀很長，如果實在無法高度概括，則寧可罪名長一些，也要保證明確。如《刑法》第125條第1款規定的“非法制造、買賣、運輸、罪作鬥爭的需要，全國人大常委會於1998年12月至2006年6月，先後通過了《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（1998年12月29日）（以下簡稱《決定》）、《中華人民共和國刑法修正案》（1999年12月25日）、《中華人民共和國刑法修正案（二）》（2001年8月31日）、《中華人民共和國刑法修正案（三）》（2001年12月24日）、《中華人民共和國刑法修正案（四）》（2002年12月28日）、《中華人民共和國刑法修正案（五）》（2005年2月28日）和《中華人民共和國刑法修正案（六）》（2006年6月29日）（簡稱刑法修正案，或者《刑法修正案》、《刑法修正案（二）》……），對97刑法分則的有關內容作了重要的修改和補充：或者增設了新的罪名，或者對刑法分則有關條文的罪狀或者法定刑作了修改，成為97刑法分則的有機組成部分。由於《決定》和刑法修正案同樣沒有規定罪名，客觀上要求明確新增和修改的罪名。例如，按照第一個《補充規定》，《決定》和《刑法修正案（三）》新增設了“騙購外匯罪”、“資助恐怖活動罪”等罪名；同時修改了若干97刑法規定的罪名，如由於《刑法修正案（三）》第1條、第2條對罪狀作了修改，因而將《刑法》第114條、第115條原規定的“投毒罪”罪名，修改為“投放危險物質罪”罪名，並取消了投毒罪的罪名。

二是“兩高”關於97刑法罪名的解釋中有5個罪名的意見不一致，需要加以協調、統一。經過協商，“兩高”取得了共識，在2003年3月26日聯合制定、公佈的《補充規定》中作了調整。如確定《刑法》第397條為濫用職權罪和玩忽職守罪兩個罪名，取消了最高人民檢察院原規定的“國家機關工作人員徇私舞弊罪”的罪名；《刑法》第399條第1款為徇私枉法罪、第2款為民事、行政枉法裁判罪，取消了最高人民檢察院原規定的“枉法追訴、裁判罪”和最高人民法院原規定的“枉法裁判罪”的罪名；《刑法》第406條為國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪，取消了最高人民法院原規定的“國家機關工作人員簽訂、履行合同失職罪”的罪名。

（二）“兩高”三個補充規定確定新增、修改的罪名

三個補充規定確定1個《決定》、6個刑法修正案共新增罪名23個，但實際新增罪名22個。這是因為，《補充規定》原確定《刑法》第186條為“違法向關係人發放貸款罪”和“非法發放貸款罪”兩個罪名。由於《刑法修正案（六）》第13條對《刑法》第186條的罪狀作了修改，《補充規定（三）》決定取消“違法向關係人發放貸款罪”的罪名，只保留了“違法發放貸款罪”的罪名。加上97刑法原有罪名413個，這樣，至2006年6月29日，刑法共有罪名435個。同時，修改刑法原有罪名31個（其中取消原有罪名23個）。

（三）簡括原則。罪名應當嚴格根據罪狀來確定。但如上所述，罪狀不等於罪名，除簡單罪狀外。不能將罪狀直接作為罪名。罪名應當在罪狀的基礎上，選擇最能反映某一犯罪本質特徵的名稱，對罪狀進行高度概括。因此，罪名應當簡潔、概括，避免宂長、囉嗦。例如，《刑法》第158規定：“申請公司登記使用虛假證明文件或者採取其他欺詐手段虛報註冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報註冊資本數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的”，將這一罪狀概括為“虛報註冊資本罪”。

（四）明確原則。罪名必須明確，不能籠統、含混。因此，罪名的文字表述儘量要做到顧名思義，避免使用可能產生歧義或者可以有兩種以上解釋的詞語，以便於在司法實踐中正確理解和適用。有的罪狀很長，如果實在無法高度概括，則寧可罪名長一些，也要保證明確。如《刑法》第125條第1款規定的“非法制造、買賣、運輸、法定刑為三年以下，法定最高刑為七年。最後，本條第2款沒有“犯前款罪”的規定。而從立法體例看，凡有“犯前款罪”的規定的，第2款規定的行為應按第1款的規定定罪，按第2款的規定量刑。基於同樣道理，《補充規定（三）》將《刑法修正案（六）》第18條第2款單立為“開設罪”。再次，根據刑法修正案對罪狀的修改，將兩個罪名合併為一個罪名。根據79刑法第186條第1款、第2款的罪狀，最高人民法院在1997年制定的執行刑法確定罪名的規定中，曾將本條第1款和第2款確定為兩個罪名，即“違法向關係人發放貸款罪”（第1款）和“違法發放貸款罪”（第2款）。關部門在執行上述法律規定時遇到兩個問題：一是金融機構發放貸款要經過貸前調查、貸中審查、貸後檢查等程序。如果貸款造成損失，應當在哪個環節上定罪，很難界定。二是對貸款造成“較大損失”的時間和認定標準難以確定。例如，是以立案時的損失計算，還是以量刑時的損失計算？存在分歧。因此，人民銀行、銀監會等中央有關部門建議，對違法發放貸款的行為，不要考慮是否造成損失，只要違法發放貸款數額巨大，就可以追究行為人的刑事責任。立法機關採納了這一建議，在《刑法修正案（六）》第13條規定，“將刑法第一百八十六條第1款、第2款修改為：“銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規定發放貸款，數額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處一萬元以上十萬元以下罰金；數額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，並處二萬元以上二十萬元以下罰金。銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規定，向關係人發放貸款的，依照前款的規定從重處罰。”同79刑法186條第1款、第2款相比較可以看出，《刑法修正案（六）》第13條作了以下修改：第一，修改了犯罪構成，將違法向一般人發放貸款構成犯罪的標準，由“造成重大損失的”，修改為“數額巨大或者造成重大損失的”；第二，將違法向關係人發放貸款“造成較大損失的”和違法向關係人以外的人發放貸款“造成重大損失的”這一構成犯罪的不同損失標準，合併為一個標準，即違法發放貸款“數額巨大或者造成重大損失的”；最後，《刑法修正案（六）》將第1款違法“向關係人發放貸款”這一罪狀，修改為第2款“從重處罰”的情節。因此，《補充規定（三）》將原來規定的兩個罪名，合併為一個罪名，即違法發放貸款罪。最後，罪名的表述要準確反映犯罪的本質特徵。《刑法修正案（六）》第7條第1款規定：“將刑法第一百六十三條修改為‘公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。”’第8條規定：“將刑法第一百六十四條第一款修改為‘為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。’”從上述規定可以看出，修正後的刑法第163條第1款和第164條主要是將原刑法條文規定的主體由“公司、企業的工作人員”，擴大為“公司、企業或者其他單位的工作人員”。如何準確確定這兩個法律條文的罪名，在徵求罪名意見過程中爭論較大，曾出現過三種不同的意見。

一種意見主張分別定為“商業受賄罪”、“商業行賄罪。”主要理由是：從立法説明中可以看出，《刑法修正案（六）》修改這兩個法律條文的立法本意，就是懲治目前正在全國開展的商業賄賂犯罪；最高人民法院在《關於辦理違反公司法受賄、侵佔、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，就曾將全國人大常委會《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》第9條規定的“公司董事、監事或者職工利用職務上的便利，索取或者收受賄賂”的行為，定為“商業受賄罪”；從司法實踐看，這類行為主要發生在商業活動中，且可與我國參加的《聯合國反腐敗公約》的有關規定相銜接；如果定為“公司、企業、其他單位人員受賄罪”，作為選擇性罪名，“其他單位人員受賄罪”嚴格講不能屬於規範性的罪名。

第二種意見主張分別定為“公司、企業、其他單位人員受賄罪”、“對公司、企業、其他單位人員行賄罪”。主要理由是：能夠直接、準確地反映刑法修正案所修改的刑法條文規定的具體罪狀；“商業賄賂”一語是作為概括性術語表述的，目前法律和行政法規對商業賄賂犯罪尚無明確定義，如果定為“商業受賄罪”、“商業行賄罪”，就會將刑法第163條、第164條規定的行為限定於商業活動中，而事實上這類行為並不一定限於商業活動，勢必會使人產生誤解，從而縮小打擊面；目前正在全國範圍進行的查處商業賄賂犯罪活動，涉及刑法規定的8個罪名，除《刑法》第三章規定的第163條、第164條外，還包括《刑法》第八章規定的6個罪名⒅，如果定為“商業受賄罪”和“商業行賄罪”，會使人誤認為商業賄賂僅限於這兩個條款的規定，影響打擊商業賄賂犯罪的範圍。

第三種意見主張分別定為“非國家工作人員受賄罪”、“對非國家工作人員行賄罪”。主要理由是：經修正案修正的《刑法》第163條第1款、第164條所指的“公司、企業或者其他單位的工作人員”，都是指非國家工作人員；這樣表述罪名，能夠比較準確地反映這兩種犯罪的本質特徵，避免上述兩種意見的不足，既不會使人產生誤解，縮小對商業領域賄賂犯罪行為的打擊，又不會遺漏對發生在商業領域之外的賄賂犯罪行為的懲處，且能夠與刑法第163條第3款規定的國家工作人員受賄罪區別開來。

經最高人民法院審判委員會和最高人民檢察院檢察委員會兩次討論，最後經協調採納了第三種意見。

結語

從國外立法例來看，罪名的規範化、統一化，應當是立法機關的任務。許多國家的刑法典都實現了罪名立法化。例如，日本1974年改正刑法草案第320條規定：“（竊盜）竊取他人之財物者，為盜竊罪，處十年以下之懲役”。⒆德國刑法（1974年4月22日修正公佈）第177條規定：“（強姦）（一）以強暴或對身體、生命立即之危險，脅迫婦女與自己或第三人為婚姻外之性交行為者，處二年以上自由刑。（二）情節輕微者，處六個月以上一年以下自由刑。（三）因犯罪而輕率致被害人於死者，處五年以上自由刑”。⒇美國模範刑法典除在每一條規定罪名外，還設專編（第二編）、專章規定“犯罪之定義”。如第211條規定：“殺人罪（1）任何人以蓄意、故意、輕率、過失使他人死亡者，即犯殺人罪；（2）殺人罪分為謀殺、故意殺人及過失殺人。”用司法解釋的形式初步實現罪名的規範和統一，只是一種過渡性的安排，是一種權宜之計，不能替代立法機關的工作。筆者殷切希望，在將來再次修訂刑法時，能把罪名立法化作為一項重要議題加以研究、解決。

註釋：

⑴周道鸞：《中華人民共和國最高人民法院司法解釋全集》[M]，人民法院出版社1994年版，第494-671頁。

⑵周道鸞：《新中國司法解釋工作的回顧與完善司法解釋工作的思考（代序）》[C]，同前注⑴，第11-12頁。

⑶《關於辦理違反公司法受賄、侵佔、挪用等刑事案件若干問題的解釋》[J]，《中華人民共和國最高人民法院公報》1996年第1期，第13頁。

⑷同前注⑴，第672-681頁。

⑸全國人大常委會法制工作委員會要求中央各政法部門成立刑法修改小組。當時院領導決定由我和張軍同志（時任研究室副主任，現任最高人民法院黨組副書記、最高人民法院副院長）作為最高人民法院刑法修改小組的負責人，因而參與了刑法修改的全過程和制定刑法罪名解釋的過程。

⑹喻偉、康均心：《論我國罪名立法的修改與完善》[C]，載高銘暄：《刑法修改建議文集》，中國人民大學出版社1997年版，第439-450頁；薛瑞麟：《關於罪名規範化、統一化的思考》[J]，《中國法學》1995年第5期，第33-34頁；《全國市場經濟與刑法修改和完善研討會綜述》[J]，《中國法學》1994年第6期，第118-119頁；周道鸞：《刑法刑訴法的修改與司法解釋的完善》[M]，人民法院出版社1996年版，第36-37頁。

⑺周道鸞等：《刑法的修改與適用》[M]，人民法院出版社1997年版，第880-920頁。

⑻《中華人民共和國人民法院組織法》第33條規定：“最高人民法院對於在審判過程中如何具體應用法律、法令問題，進行解釋。”

⑼參見《最高人民法院關於司法解釋的若干規定》[J]，《中華人民共和國最高人民法院公報》1997年第3期，第96頁。

⑽最高人民檢察院研究室：《中華人民共和國最高人民檢察院司法解釋全集》[M]，法律出版社2005年版，第169-180頁。

⑾詳情參見周道鸞、張軍：《刑法罪名精釋（第三版）》[M]，人民法院出版社2007年版，第12-17頁。

⑿王作富：《中國刑法的修改與補充》[M]，中國檢察出版社1997年版，第324-325頁；趙秉志：《中國刑法典的修改與適用》[M]，中國民航出版社1997年版，第361頁。

⒀歐陽濤等：《中華人民共和國新刑法註釋與適用》[M]，人民法院出版社1997年版，第779-780頁。

⒁陳興良：《刑法疏議》[M]，中國人民大學出版社1997年版，第652、654頁。

⒂胡康生、李福成：《中華人民共和國刑法釋義》[M]，法律出版社1997年版，第564頁。

⒃曹子丹、侯國雲：《中華人民共和國刑法精解》[M]，中國政法大學出版社1997年版，第365頁；同前注（7），第806頁。

⒄參見黃太雲：《立法解讀：刑法修正案及刑法立法解釋》[M]，人民法院出版社2006年版，第138-139頁。

⒅指受賄罪（《刑法》第385條）、單位受賄罪（《刑法》第387條）、行賄罪（《刑法》第389條）、對單位行賄罪（《刑法》第391條）、介紹賄賂罪（《刑法》第392條）、單位行賄罪（《刑法》第393條）。

⒆參見《各國刑法彙編（上）》[M]，台灣地區司法通訊社1980年版，第378頁。

刑法論文 篇七

一、中國現行刑法典在體現國際刑法方面存在的問題

從目前的現狀來看，中國刑法在與國際刑法的協調與銜接方面還存在不少缺陷，主要表現在以下幾個方面：

第一，中國刑法與國際刑法規範之間的關係不明確。對於中國加入的國際刑事法律規範，是直接適用，還是通過轉化的方式將國際刑事法律規範轉化為國內法再適用？當中國刑法與中國所加入的國際刑法規範相矛盾時，是優先適用國內法還是優先適用國際刑法規範？“政治犯”的範圍包括哪些？這些問題在中國刑法中尚未予以明確。同時，中國刑法中的死刑制度也還與死刑適用的國際標準相差較大。

第二，中國刑法典第9條規定：“對於中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的範圍內行使刑事管轄權的，適用本法。”根據這一規定，應當在中國刑法典分則中規定相應的國際罪行。但遺憾的是，中國刑法典分則規定的國際犯罪屈指可數。而對於尚未明文規定的國際犯罪，根據刑法典第3條確定的罪刑法定基本原則，就不得定罪處刑，因而中國刑法典第9條規定的“適用本法”就等於紙上談兵，既不能承擔有關條約義務，也不能真正行使對國際犯罪的刑事管轄權。

第三，中國已加入的國際條約中規定了侵略罪、反和平罪、滅種罪、反人道罪、種族歧視罪、海盜罪、扣留人質罪等國際犯罪，但中國刑法對於發生在中國境內的上述犯罪行為，沒有專門加以規定，雖然可以將上述有些行為視為殺人、放火、決水、販毒、爆炸、傷害、搶劫、劫機、綁架等犯罪適用中國刑法進行追究，但上述國際罪行的內涵遠非是這些國內刑法中的罪名所能涵蓋的。而且也有些行為也無法歸入這些犯罪中，因而成為“法無明文規定”的情形，如滅絕種族罪、種族歧視罪、種族隔離罪等，因沒有專門的法條規定，而難以予以追究懲處，即使將之勉強歸入現有罪名中處罰（如將種族滅絕罪作為故意殺人罪來處罰，將奴役罪納入非法拘禁罪或者強迫職工勞動罪中處罰），亦顯然有罰不當罪之虞，與這些犯罪之嚴重危害性遠不相稱。

二、加強中國刑法與國際刑法協調與銜接的措施

國際刑法的理論與實踐充分表明，國際刑法規範作用的發揮，在一定範圍內，在相當程度上，要依賴國內刑法的配合。有關國際犯罪的公約一般都要求各締約國依照本國憲法制定必要的法律對國際犯罪採取相應的、有效的懲罰措施，並按照其國內法律的規定防止和懲治國際犯罪。目前，對絕大多數國際犯罪分子的懲罰還只能由具體國家的司法機關來進行。在國際社會還沒有完善的直接執行機制的現實條件下，對大部分國際犯罪分子的懲罰仍需要依靠有關國家的司法機制進行。也就是説，一個國家在處理國際犯罪案件時，首先是要從其國內法中去尋找依據，而不可能僅僅依據國際條約。離開了有關國家國內刑法關於刑罰及其具體適用的規定，單純依照國際刑法規範，是難以切實有效地追究國際犯罪的刑事責任的。而我國刑法在與國際刑法的協調與銜接方面又存在着上述問題，這些問題的存在足以使我國承擔的懲治國際犯罪的義務無法得到切實的貫徹落實。所以，我認為，現階段亟需對我國刑法加以完善，使之與國際刑法能有效地協調與銜接，具體説來，可以從刑法總則和分則兩個方面予以完善。

（一）完善中國刑法總則的有關規定

1、理順並明確中國刑法和國際刑法規範之間的關係

當國內法規定與中國所承擔的條約義務發生衝突時，應如何處理？關於國內法同國際法之間的關係，中國《憲法》沒有明確規定。1990年4月27日，中國代表在聯合國禁止酷刑委員會上回答問題時聲明《禁止酷刑公約》的適用是基於國際法優於國內法的原則，條約直接對中國有效，若違反其規定，同樣視為中國國內法所規定之犯罪，公約的規定可直接適用於中國。據此，我們可以主張，中國在處理國內刑法同國際刑法規範衝突時，也應實行國際刑法規範優先的原則。這一原則應當貫徹到所有中國已經簽署或者加入的國際條約，亦即中國已正式承諾遵守的國際刑事法律規範可以直接適用於中國。

2、堅持普通刑法與特別刑法相結合的原則

國內刑法生效後，國際社會基於現實的需要而確認了一些新的國際犯罪行為，國家為了保證法律的相對穩定性而不能隨時修訂其國內刑法，但國家應履行的國際義務不能因此而免除。我們認為，較為及時、有效的辦法是，一方面，國家應在其普遍刑法中宣佈凡該國締結或加入的國際條約中規定的國際犯罪，在國內法中尚未規定的，應參照國際條約的有關規定來處理；另一方面，制定具有針對性的特別刑法來打擊新的國際犯罪。

3、限定“政治犯”的範圍

由於“政治犯罪”的概念模糊不清，很多犯罪分子利用各國的政治觀點不同，在實施犯罪後逃往他國，給自己的犯罪行為披上“政治犯罪”的外衣，尋求庇護，這使得許多犯罪得不到應有的懲罰。為了有效打擊國際犯罪，一些國際性文件確立了“政治犯罪例外”的原則。中國並不否認“政治犯罪”的存在，並承認“政治犯不引渡原則”。但是，在中國的《憲法》、《刑法》以及其他刑事立法中均沒有使用“政治犯罪”這一術語，更未提供辨別此類犯罪的標準。所以，我們認為，在中國刑法中應當儘可能明確“政治犯罪”的範圍，特別是應當將國際公約中“政治犯罪例外”的內容在國內刑法典中加以明確體現。

4、完善中國的死刑制度

迄今為止，一些國際規範性文件樹立生命權的特殊保護觀念，確立嚴格限制並逐步廢除死刑的目標，並確立了一系列死刑適用的國際標準，如死刑適用的範圍為最嚴重的犯罪；任何人只要其在犯罪時未滿18歲，便不得被判處死刑；對孕婦或新生嬰兒的母親、精神病患者不得執行死刑等等。中國刑法典應當從以下幾個方面予以完善：（1）較大幅度地減少適用死刑的罪名，在中國尚不具備廢除死刑條件的現階段，應將可以判處死刑的犯罪加以嚴格控制，只對特別嚴重的危害國家安全罪、危害公共安全罪、軍職罪和侵犯公民生命權利的犯罪適用死刑，而對經濟犯罪、職務犯罪等的死刑可以廢除；（2）嚴格而合理地限制適用死刑的對象，中國刑法典第49條規定：“犯罪時候不滿十八週歲的人和審判的時侯懷孕的婦女，不適用死刑。”由於“懷孕的婦女”前加上了“審判的時候”這一限制，使得在司法實踐中對這一規定產生了認識上的分歧，對此需要從立法上進一步加以明確；（3）完善死刑的減刑制度，中國刑法應當加大對死刑減刑的力度，除實行死緩制度外，還應規定對死刑可直接減為無期徒刑或有期徒刑，以充分體現中國懲辦與寬大相結合、懲治與教育相結合的刑事政策；（4）增設死刑的赦免制度，這不僅能體現中國的“慎刑”政策，而且還能進一步限制死刑的適用。

（二）完善中國刑法分則的有關規定