我國政府採購救濟制度體系的缺陷和重構

[摘要]：我國政府採購的救濟制度體系形式上較為完整，但實質上起不到公正、充分保護供應商權益的目的。現有政府採購制度體系下的各項措施存在許多缺陷，結合GPA協定的要求，應當重視以當事人權益救濟促政府採購立法宗旨和目的的實現，從整合詢問、質疑機制，撤銷投訴機制等方面重構我國政府採購救濟制度體系。

[關鍵詞]：政府採購；救濟制度；供應商權益

《中華人民共和國政府採購法》(以下簡稱《政府採購法》）實施以來，對於規範採購行為，促進依法行政，懲治行政不作為等起到了重要的作用。但是，實踐中也暴露出許多不完善的地方，特別是供應商權益救濟制度體系存在嚴重缺陷。本文從我國政府採購法的救濟制度體系入手，分析各項救濟方式，論證權利救濟對於採購法的立法宗旨和目的起到的重要影響，從而提出完善政府採購救濟制度體系的構想。

一、政府採購救濟制度概述

救濟制度是針對法律所規制的權利並不一定會得到現實保護這一人類社會實踐而設計的，旨在保護受損權益、恢復權利義務結構的平衡。有權利必有救濟，無救濟則無權利。在權益紛爭中沒有使權利受損方得到及時有效的救濟機制或這種救濟制度運作不暢通，都會導致社會混亂，因此，現代法律制度一般都規定有救濟制度。在政府採購活動中，尤其是在前契約階段，採購過程主要由採購實體單方行為主導，容易導致對供應商權益的損害，供應商也往往會對資格認定、採購合同的訂立程序、採購合同的授予以及合同的條件等問題提出異議。因此，政府採購救濟制度是政府採購規則中不可或缺的重要組成部分。它對保障供應商合法權益、規範政府採購行為中採購主體的自由裁量權、保證政府採購正常運作起着非常重大的作用，為此各國均在其政府採購法中構建了各具特色的救濟制度體系。其中，《WTO政府採購協定》（簡稱GPA協定）最具有代表意義，而且我國已啟動加入GPA協定的談判，因此，GPA協定中政府採購救濟制度對我國立法具有重要的指導意義。

GPA協定救濟制度的具體內容主要規定在該協定的第20條—第22條之中，內容具體包括：磋商、質疑、司法審查和爭端解決機制適用等，其核心是質疑。GPA協定第20條“質疑程序(Challenge Procedures)中將救濟程序分為磋商(Consultations)與質疑( Challenge)兩種：1、磋商，如供應商就在一項採購過程中存在違反本協定情況提出申訴，則每一參加方應鼓勵該供應商與採購實體進行磋商以尋求解決其申訴。在此類情況下，採購實體應對任何此類申訴給予公正和及時的考慮，且以不損害在質疑制度下獲得糾正措施的方式進行。由此可見，磋商並非質疑的必經程序，兩者可以同時進行，即供應商在提出質疑前，不必先經過磋商程序。2、質疑，依據GPA協定第20條第2款規定，締約國應提供一套不歧視、及時、透明而有效的程序，使供應商有權就與其權益相關之採購實體違反該協定之行為提出質疑，該套程序必須遵循不歧視、及時、透明和有效的原則。各項質疑應由一家法院或與採購結果無關的獨立公正的審議機構進行審理；該審議機構的成員在任職期間應免受外界干擾；如果受理或處理質疑的機構不是法院，則應當規定以下程序：(a)在作出評價或決定前能聽取參加人的陳述;(b)參加人可被代表和陪同;(c)參加人應參與所有過程; (d)審議過程可公開進行;(e)應書面作出評價和決議並對其依據進行説明;(f)證人可出席;(g)向審查機構披露文件。

二、我國政府採購救濟制度體系及措施

一項具體法律制度的建立必須以其立法宗旨和基本原則為基礎。我國《政府採購法》第1條規定了該法的五項宗旨：規範政府採購行為；提高政府採購資金的使用效益；維護國家利益和社會公共利益；保護政府採購當事人的合法權益；促進廉政建設。第3條規定了該法的四項原則：公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則。《政府採購法》的救濟制度主要圍繞該法的宗旨和原則，在承接我國政府採購救濟立法與司法的基礎上，以及為了更好地與國際規則接軌尤其是與GPA協定對接，專章規定了質疑與投訴救濟制度，該制度包含詢問、質疑、投訴、行政複議和行政訴訟。該制度體系從供應商向採購人詢問、質疑，到向採購監督部門提起投訴，最後是申請行政複議和提起行政訴訟，構成了層次分明、較為完整的救濟體系。該體系有些GPA協定所要求的救濟制度的雛形，以鼓勵採購各方通過友好協商解決糾紛為基礎，以投訴救濟機制為重點，以行政複議和訴訟為保障，邏輯上比較完整，對於保護供應商的合法權益起到了較為積極的作用。但是該體系的設計本身仍存在缺陷，無法起到充分、公正保護供應商權益的目的。

（一）詢問和質疑程序

《政府採購法》第51條規定的詢問，從性質上和法律效果上看不應是救濟制度的構成部分，而應理解為供應商知情權的體現。供應商對採購活動的知情權是其最基本的權利之一。在政府採購中，採購人掌握着與採購項目相關的充分信息，並在很大程度上享有合同授予的決定權。而相對於採購人，供應商們則只能通過招標書和一些公告、通知掌握有限的信息。採購人相對於供應商的這種信息優勢，使得供應商心中“潛在的危機感”、“不安全感”始終存在。更鑑於國內政府採購過程中常存在“地方保護”、“暗箱操作”等違法事件，供應商總是對於採購過程的公正性存在不信任感。而消除這種不信任和不安全感，最好的途徑就是將採購信息和過程置於公眾監督之下。政府信息公開是公開透明原則的基本要求，行政主體應當向相對人主動披露相關信息，但在中國現實社會中信息公開制度卻很難貫徹實施。《政府採購法》中將詢問權賦予供應商，並將及時答覆規定為採購人的法定義務，是貫徹行政公開、透明原則的體現，值得肯定。

有學者建議改“詢問”救濟為“磋商”救濟。[1]但正如前所述，詢問和磋商完全不同。採購人能夠在國際社會和其他第三人的監督和壓力下，通過平等、友好磋商的方法積極解決爭議使我們喜聞樂見的，但實際上磋商只有採購實體和供應商兩主體以客觀立場對待政府採購時才會有效，而在一項具體採購實踐活動中，供應商和採購實體不依自身的利益為出發點來客觀對待採購活動的較為少見，因此，磋商作為一種救濟方式其侷限性不言自明。[2]而且在政府採購活動中，由於採購方是政府部門和單位，掌握一定的行政權力，所以供應商一般處於劣勢地位[3]，在目前的行政法治環境下，期望供應商能夠接力國際社會和其他第三人的壓力在較短的時間內通過平等協商的方式與採購人解決爭端幾乎不可能。但詢問機制卻是可行的，通過詢問使供應商瞭解與採購活動相關的情況，不僅可以消除其疑慮還可以使供應商監督採購中可能存在的問題，為採取進一步的救濟措施做準備。如果不將供應商的詢問權於法律中明示，那麼以目前的法治和行政環境，供應商可能連最起碼的知情權都無法保證，更何談磋商和採取其他救濟措施。

我國政府採購法中的質疑程序與國際社會採購規則中的質疑制度並非同一制度。我國採購法中的質疑制度既不同於GPA協定中的質疑制度也與磋商制度不同，其本質與詢問相同，是詢問的延伸，都是一對一式的提問和回答。但質疑是在供應商認為自身權益受到損害的情況下，在法定時間內以書面形式向採購人提交的正式“詢問”。該詢問不僅具有“打聽信息”的意思，而且具有質問、譴責的意味，被質疑人應當在法定的時間內給予書面答覆。質疑程序是依靠體制內的監督，寄希望於採購實體主動糾正錯誤，但是基於採購人所代表的立場以及採購人與供應商地位的不平等，通過質疑實難解決採購人與供應商的紛爭，所以質疑對於供應商的救濟來説本身意義並不大，僅僅是給供應商提供了一個與採購實體對話以消除誤會的機會。

（二）投訴程序

投訴正式在法律上出現是《中華人民共和國消費者權益保護法》，此外，《招標投標法》、《建築法》和《電力法》等法律中也有相關規定，但只有《政府採購法》將投訴作為一項制度專章加以規定，並以財政部門頒佈的《政府採購供應商投訴處理辦法》對其加以細化。投訴制度與GPA協定中的質疑處理制度有些近似，或多少受其質疑制度的影響，但兩者之間存在較大差別。按照《政府採購法》的邏輯，當供應商對採購人的質疑答覆不滿意時，當事人之間已無協商的可能，只有將矛盾付諸第三方裁判才能解決。依靠第三方居中裁斷的程序被政府採購法設計為投訴制度，依據該制度供應商對於採購人的質疑答覆不滿意或採購人未在規定時間內答覆即可向政府採購監督管理部門投訴，依靠行政體系內部監督的方式糾正採購中的不當行為。在實際操作過程中，該制度對於救濟供應商受侵害的權利有一定的積極作用，但投訴制度並沒有收到預期的立法目的。因為反觀此前法律規定的投訴，通常都是投訴人向負有監督職責的行政部門或專門的機構投訴企業、個人等。負有監督職責的主體較之被投訴人具有權威和優勢，投訴事項才有可能得以解決。但是，“由於我國長期受官本位的影響，加之政府採購質疑與投訴制度中的受理主體往往就是與採購主體沒有完全脱離關係的政府部門，因此遭受權益侵害的供應商很難真正通過該程序設計來進行救濟。我國受理投訴的核心機構——政府監管部門往往不能充分保障供應商的權利。” [4]

由於糾紛的解決放在行政機關內部來操作，偏袒行政機關、蔑視相對人權利的傾向，作為制度伴生物，似乎不易徹底克服。[5]這在財政部頒佈的《政府採購供應商投訴處理辦法》（以下簡稱《辦法》）中得以體現。根據《辦法》第五條規定，財政部門處理投訴，應當堅持公平、公正和簡便、高效的原則，維護國家利益和社會公共利益。《辦法》將保護國家利益和社會公共利益、避免供應商虛假、惡意投訴作為指導性原則，而供應商的利益保護並未上升到立法原則的地位，由此可見財政部門的立場，在此原則指導下設計的機制程序也將不利於供應商的保護。比如，《辦法》第7條和第10條將質疑程序設置為供應商投訴的前置程序，並將投訴主體限定為：參與所投訴政府採購活動並依法進行質疑的供應商。對於投訴主體的限制不利於全面保護因政府採購不當行為遭受損害的供應商的權益。因為在政府採購過程中，因為採購過程的複雜性和採購人主體地位的主導性不僅參與的供應商而且潛在的供應商的權益受到損害的可能性也很大。因此，有關政府採購的國際協定都賦予潛在供應商也具有提出權利救濟要求的資格。

《辦法》第14條規定，“財政部門處理投訴事項原則上採取書面審查的辦法。財政部門認為有必要時，可以進行調查取證，也可以組織投訴人和被投訴人當面進行質證。”以書面方法審查，雖然可以提高處理投訴事項的效率，但書面審查賦予投訴受理人太多的自由裁量權，未將糾紛解決程序置於公開透明的監督之下，有祕密斷案、暗箱操作、獨斷之嫌，即不利於充分保護受損供應商的合法權益，更無法消除供應商心中的不信任感和危機感。在保護供應商權益、監督、檢查和糾正採購人的違法行為方面，監督部門永遠都不可能像當事人一樣地對權利盡最大程度的注意，正如亞當·斯密所説，“每個人作為他本身，都是自身利益的最佳判斷者”，作為非權利擁有者的監督部門是無法做到這一點的。只有供應商、採購人、其他相關人到庭對所舉證據進行質證，並充分表達自己的觀點後，投訴受理人才能公正的認定事實和作出裁決。投訴制度才能真正起到保護供應商合法權益、監督、檢查和糾正採購人的違法行為的作用。

（三）行政複議和行政訴訟救濟措施

行政複議是行政機關內部監督和糾錯機制的重要環節，本質上仍是行政救濟機制。雖然行政複議可以藉助行政系統內部的上下級或者隸屬關係來監督和糾正一些違法的具體行政行為，但實踐操作中由其性質所限和相較於司法系統在人員素質、獨立程度、程序正當性等方面的差異，實難收到制度設計的預期效果。而且，《政府採購法》對供應商提起行政複議和申請行政訴訟之間的關係規定比較含糊，在實踐操作上產生很大分歧，產生兩種不同的理解：(1)投訴人對於投訴處理決定不服或者政府採購監督管理部門逾期未作處理，要麼選擇行政複議，要麼選擇行政訴訟，兩者只能選其一，如果投訴人選擇行政複議，那麼複議的結果就是終局的；(2)投訴人既可以先選擇行政複議，對行政複議不服或行政複議機關在法定期限內沒有答覆時再向法院起訴，或者投訴人不經行政複議而直接選擇向法院提起訴訟,以司法審查為最終裁決。實踐中，以行政複議的內部救濟方式徹底解決行政糾紛的效果並不明顯，反而增加了糾紛解決的成本。因此筆者認為，應當將司法審查作為終局的糾紛解決機制，而且應當儘量限制行政複議程序的使用。

接受獨立審查是政府採購國際規則中的基本要求，在我國行政訴訟是最為獨立和公正的糾紛解決機制，但是《政府採購法》中對行政訴訟的規定因過於原則，並無具體的程序可供依照，導致與《行政訴訟法》的銜接出現問題。《行政訴訟法》第11條第1款列舉式的規定無法將政府採購涵蓋在行政訴訟受案範圍之內，只能從該法第2條的概括式規定和第11條第2款“法律、法規規定可以提起行政訴訟”的規定中尋找依據。因為行政訴訟是圍繞行政機關具體行政行為展開的，而政府採購行為作為一種公私法融合的混合行為，該性質的行為能否直接適用行政訴訟法，不僅在理論界尚存爭議，而且法院出於謹慎考慮對此類案件也極少受理，所以直接依據《行政訴訟法》第2條規定無法啟訴訟程序。《行政訴訟法》第11條第2款據有授權和與其他法律相銜接的意義。根據特別法優於普通法的原則，在政府採購行政訴訟中應當優先適用《政府採購法》。但《政府採購法》第58條實際上對供應商提起行政訴訟設置了很多限制並且排除了供應商直接針對政府採購行為向法院起訴的可能性。首先，《政府採購法》將投訴作為行政訴訟的前置程序，供應商無法逾越質疑、投訴等救濟階段，必將拖延糾紛解決時限，導致機會的喪失。其次，起訴的主體限定為投訴主體。投訴主體事實上只能是在政府採購過程中存在既定損害事實的當事人，那些因政府採購而可能受到潛在利益損害的當事人無法成為投訴主體，也就不可避免的被排除在政府採購行政訴訟的原告範圍之外。再者，將行政訴訟的範圍限定為投訴。因投訴而提起的行政訴訟實際上是對政府採購監督機關的作為與不作為的司法審查，而排斥了對政府採購實體不作為的司法審查。僅將政府採購實體的不作為納入到行政監督之中，當事人的合法權益實難得到保障。而且，將訴訟範圍限定為投訴，根據現有的判決方式分析，當事人的權益救濟不可能不大打折扣。

四、我國政府採購救濟制度體系重構的建議

從形式上看，我國政府採購法的救濟制度體系似乎比較符合GPA協定的要求，但實質上與該協定設定救濟制度的理念完全不符，供應商在我國的政府採購救濟制度中難以得到公正、充分的保護。制度的不完善將會阻礙社會實踐的進行，而且我國即將成為GPA協定的簽字國，因此我國政府採購法的相關制度的修訂迫在眉睫，為此筆者對政府採購救濟制度的重構提出以下建議：

1、重視以當事人權益救濟促政府採購立法宗旨和目的的實現

為了實現政府採購法的立法宗旨和目的，立法者費勁心機的從設定政府採購代理機構、規定採購的方式和程序並着重設章規定監督檢查機制。但這些規制政府採購行為、防範政府採購違法腐敗的機制在實際操作中並沒有起到預期的效果，究其原因主要是中國社會中根深蒂固的“潛規則”作怪，以及監督機關的主動性不足、被動性滯後所致。長此以往，政府採購界內會形成一種以不正當競爭、腐敗等為習慣的卑劣風氣，不僅毒化行政工作人員，毀壞政府形象，也不利於社會經濟的良性發展。為此有人建議在政府採購過程中引入公證制度。[6]筆者認為這僅僅增加了腐敗的成本，無法根本解決採購中的違法侵權現象。當事人是自身利益最好的判斷者和維護者。在政府採購中，供應商是對政府採購過程是否違法、採購結果是否公正最為敏感和關注的主體，在這方面作為第三方的監督部門或者公證機關遠比不上供應商。因此，賦予供應商完善暢通的權利救濟機制，他們就可以將該機制的作用發揮的淋漓盡致，不僅從主觀上保護了供應商自身的合法權益，同時也客觀上對政府採購活動的每個細節起到了完整的監督和制約。政府採購的監督部門可以通過供應商們的維權活動來獲知政府採購活動中的違法行為，對違法主體給予處分。對於供應商過分維權是否會損害到國家和社會公共利益的擔憂完全是不必要的。因為在政府採購中，只要標的物品或服務不具有壟斷性，就會存在眾多的供應商要求參與，各供應商相互競爭，從其自身利益考慮也不會容忍其他供應商採用違法手段競得政府採購項目。這種供應商之間的相互制約既可以保證政府採購過程的公正性，也可以避免某一個或聯合體供應商通謀損害國家和社會公共利益。因此，在政府採購法的立法中應當充分重視供應商的權利救濟及其對採購活動的監督作用。

2、整合詢問、質疑機制，加強政府採購的公開透明

將現有詢問和質疑機制統一設置為詢問機制，並將目前的被動式詢問機制改為政府採購人主動公開和被動披露相結合的機制。如前分析，我國政府採購中的詢問和質疑兩者性質相同，是層次不同但相互聯繫的延續關係。詢問的範圍比較廣，質疑只限於供應商認為自己受到損害時才得以適用，並且質疑僅起到讓供應商知情的作用，而無法解決供應商與採購人之間的紛爭，加之我國政府採購法中的質疑與GPA協定中的質疑機制完全不同，容易引起誤解，因此，將詢問、質疑統一整合為詢問機制更為合理。政府信息公開、接受查詢是政府採購法公開透明原則的基本要求，也是現代行政程序的基本要求，所以，政府採購整個過程的基本信息應當對公眾公開，接受公眾查詢。對於跟供應商利益相關的信息，特別是政府採購決定採用除公開招標方式以外的其他方式的理由以及擇定某供應商的具體依據應當向供應商公開並接受供應商的查閲和詢問，除涉及國家祕密和他人商業祕密的文件外還應當允許供應商複印。

3、撤銷投訴機制、加強司法監督

政府採購因涉及公共利益而性質比較特殊，加之採購過程非常注重效率，立法者希望在行政系統內部化解矛盾，避免司法權過多的干預行政權，為此在政府採購法中設置質疑、投訴、行政複議等不同層次的救濟機制。但在實際操作中，其制度設計並沒有起到預期的效果，特別是投訴制度更阻礙了糾紛的解決。GPA協定要求對於非經司法機關處理的質疑必須接受司法的最終審查，我國政府採購法受此影響設置了對投訴的司法審查機制，如前所述，該機制也起不到實質審查的作用。從我國政府採購救濟制度的設計體系上看，立法者可能是更關注於公共利益的保護，而賦予採購人和行政機關以較大的自有度。但由行政體系掌控和內部制約政府採購過程，行政權力缺少監督必將導致權利的濫用，不僅供應商的合法權益難以保障，而且公共利益也無法獲得充分保護。司法救濟是救濟制度的核心制度，具有行政救濟不可替代的優勢。與其不厭其煩的設置質疑、投訴、行政複議等行政糾錯機制，還不如一步到位直接賦予供應商向法院起訴的權利，由供應商和司法機關共同監督採購活動，進而維護好國家利益和社會公共利益。這樣不僅符合國際規則的一般要求而且還節約了社會成本。

參考文獻：

[1]焦富民.我國政府採購制度立法缺陷分析[J].河南省政府幹部管理學院學報,2007(1):123-129.

[2]肖北庚.政府採購之國際規制[M].北京:法律出版社,2005:177.

[3]扈紀華.《中華人民共和國政府採購法》釋義及實用指南[M].北京:中國民主法制出版社,2002:184.

[4]焦富民.我國政府採購救濟制度立法缺陷分析[J].河南省政法幹部管理學院學報,2007(1),125.

[5]餘凌雲.行政契約論[M].北京:中國人民大學出版社,2000:249.

[6]馬維克.論政府採購公證的必要性[J].理論導刊,2005(8):53-55.